論刑法中的補正解釋—以拐賣(mài)犯罪為例

摘   要 當刑事立法出現錯誤，刑事司法應進(jìn)行必要的補正解釋?zhuān)ń塘x學(xué)必須摒棄立法無(wú)謬的神話(huà)。補正解釋不涉及刑法的動(dòng)態(tài)錯誤，它只關(guān)注刑法的靜態(tài)錯誤，即立法者由于疏忽出現了法律語(yǔ)言和邏輯錯誤。補正解釋須遵循罪刑法定原則，禁止以補正之名對行為人作不利類(lèi)推，將無(wú)罪補正為有罪。對于可以補正的錯誤，補正解釋可以通過(guò)體系解釋、同類(lèi)解釋、當然解釋等多種解釋方法來(lái)彌補立法錯誤。對于無(wú)法補正的錯誤，只能修正立法。在刑法內部，對于減輕處罰、數罪并罰等規定都應進(jìn)行補正解釋?zhuān)劣凇氨痉碛幸幎ǖ囊勒找幎ā眲t屬法條競合特別法優(yōu)于普通法的提示性規定，無(wú)須進(jìn)行補正解釋。在刑法外部，如果缺乏合格的前置法，司法機關(guān)可以將罪名存而不用。在刑事不法和行政不法的模糊地帶，應將“情節嚴重”作為一種成文或不成文的構成要件要素，并按照法益原理進(jìn)行限縮性的補正解釋。通過(guò)補正解釋?zhuān)召u(mài)犯罪的相關(guān)立法錯誤可以得到必要的容忍。

關(guān)鍵詞   法教義學(xué)   補正解釋   拐賣(mài)犯罪   法條競合   行刑銜接

《最高人民檢察院工作報告（2023年）》指出：“嚴懲拐賣(mài)人口犯罪，2021年起協(xié)同公安機關(guān)以專(zhuān)項行動(dòng)深挖歷史積案，兩年間起訴拐賣(mài)和收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女兒童犯罪3152人，比前兩年上升16%，其中發(fā)生在五年前的積案占31%?！痹诖驌艄召u(mài)犯罪過(guò)程中，有許多法律解釋的問(wèn)題浮出水面。比如，《刑法》第241條第3款規定：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由……的，依照本法的有關(guān)規定定罪處罰?！痹摋l款將非法剝奪與限制并列，這是否意味著(zhù)在收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童過(guò)程中單純限制人身自由也構成非法拘禁罪？司法實(shí)踐中有大量判例并未機械地遵循立法的規定，在收買(mǎi)過(guò)程中單純限制人身自由幾乎沒(méi)有以非法拘禁罪追究刑事責任的現象。又如，《刑法》第240條拐賣(mài)婦女、兒童罪中的加重條款“奸淫被拐賣(mài)的婦女的”，從表面上看，婦女不包括幼女。在《刑法》第236條強奸罪中，婦女和幼女似乎是并列的兩個(gè)概念?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼娂樽镞€進(jìn)行了修改，將其中加重情節“在公共場(chǎng)所當眾強奸婦女的”修改為“在公共場(chǎng)所當眾強奸婦女、奸淫幼女的”，再次表明婦女和幼女有所不同。但是，大量判例卻認為在拐賣(mài)兒童過(guò)程中奸淫幼女也應以加重情節追究刑事責任。這是否意味著(zhù)立法出現了瑕疵，以至于司法要進(jìn)行相應的補正？作為一種解釋方法，補正解釋很少受到學(xué)界的重視。雖然大家普遍認為減輕處罰中的“應當在法定刑以下判處刑罰”中的“以下”不包括本數，否則就會(huì )導致減輕處罰和從輕處罰發(fā)生矛盾——這是最常見(jiàn)的補正解釋?zhuān)?，除此以外，刑法中是否還存在其他類(lèi)型的補正解釋?zhuān)咳绾握_理解補正解釋?zhuān)坑绕涫窃趫猿肿镄谭ǘㄔ瓌t的前提下如何準確適用補正解釋?zhuān)窟@些問(wèn)題都懸而未決，值得深入研究。本文主要從拐賣(mài)犯罪切入，試圖對此問(wèn)題進(jìn)行必要的探討。

一般說(shuō)來(lái)，補正解釋是指在刑法文字發(fā)生錯誤時(shí)，統觀(guān)刑法全文加以補正，以闡明刑法真實(shí)含義的解釋技巧。補正解釋的前提是法律本身出現了錯誤。

（一）法教義學(xué)與法律無(wú)謬的神話(huà)

當前，法教義學(xué)得到了很多學(xué)者的贊同?！敖塘x”(dogma)一詞來(lái)源于希臘文“dokein”。希臘文中的“dokein moi”，意思是“在我看來(lái)”或“是我所喜悅的”，但還有“我已經(jīng)堅決地決定了某一件事，所以那對我而言是既定的事實(shí)”的含義。因此，教義一詞遂演變?yōu)橐环N堅定不移且當眾宣布出來(lái)的決議或命令。這個(gè)詞也曾用來(lái)指科學(xué)上不言自明的真理，或者已經(jīng)被建立的、公認為正確的哲學(xué)信念，又可指政府公告的命令或者由教廷所規定的宗教教條。隨著(zhù)基督教的發(fā)展，教義一詞在基督教神學(xué)中扮演了重要的作用，教義開(kāi)始具有更多信仰的成分。在基督教看來(lái)，教義是對基督徒所抱持的最根本信仰進(jìn)行的表述?；浇痰慕塘x來(lái)源于《圣經(jīng)》這一神圣文本?！妒ソ?jīng)》是基督教信仰的憲章，它具體規定基督徒應當信什么，以及應當做什么。

刑法教義學(xué)將現行刑法視為信仰的來(lái)源，有學(xué)者認為對刑法教義學(xué)者而言，現行刑法就是《圣經(jīng)》。教義是神學(xué)詞匯，它的前提是神圣文本，這種神圣文本是無(wú)謬的。但是，法教義學(xué)的前提顯然不能把刑法看成無(wú)謬的神圣文本，否則就是“造神”，也無(wú)法解釋法律不斷修正的現象。神學(xué)詞匯和世俗詞匯并不具有完全的通約性，人類(lèi)的理性是有限的，因此我們必須接受有限性的法律文本，同時(shí)也接受這種法律文本可能出現錯誤，并對錯誤進(jìn)行合理彌補。如果認為刑法完全自足封閉與自明自洽，不接受任何批評，那么法教義學(xué)遲早會(huì )墮落為僵化的技術(shù)性法學(xué)?？挤蚵淙藗儯骸凹兇饧夹g(shù)性的法學(xué)可以為任何人服務(wù)，也可以被任何人利用。每個(gè)受到良好訓練的法學(xué)家基本上都能證明任何其想要的結果，反而是那些并非法學(xué)家的正派人士不屑于使用這一技能?！?/span>

有學(xué)者認為，過(guò)去對傳統刑法教義學(xué)的指責，在今天的民主法治的立法程序下已經(jīng)沒(méi)有意義；經(jīng)過(guò)法定程序制定的法律是自由、公正、理性等人類(lèi)最高價(jià)值的文字表達，大體上符合人類(lèi)尊嚴和人道主義的要求……任何以刑法條文不符合自然法、正義或者脫離實(shí)際否定刑法效力的做法……都不具有正當性。這種說(shuō)法大體沒(méi)有問(wèn)題，但是一如論者使用“大體”一詞也表明可能存在立法不合理的現象，對此補正解釋也就具有適用的空間。其實(shí)，無(wú)論哪個(gè)國家和地區，立法錯誤都比比皆是。美國阿肯色州曾出現一個(gè)明顯的立法錯誤：法律規定嬰兒獲得父母同意也可以結婚。這讓人大跌眼鏡。該法條的表述是：“年齡在18歲以下，并且沒(méi)有懷孕的人如果要領(lǐng)取結婚證明，必須出示父母同意的證明?！焙髞?lái)發(fā)現，原來(lái)是誤寫(xiě)了“沒(méi)有”二字。我國臺灣地區“民法典”第942條原規定，“占有輔助人為雇傭人”。后來(lái)發(fā)現，這里的“雇傭人”其實(shí)應該寫(xiě)作“受雇人”。

（二）補正解釋不涉及刑法的動(dòng)態(tài)漏洞

正如梅因所言“任何法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)滯后”，有限的法律經(jīng)常無(wú)法適應無(wú)限發(fā)展的社會(huì )生活。比如張某拐賣(mài)婦女案，張某1990年拐賣(mài)“女青年”王某，后買(mǎi)主發(fā)現王某系以男性為主的兩性人，該案1999年案發(fā)，這能否認定為拐賣(mài)婦女罪？1979年《刑法》規定的是拐賣(mài)人口罪，兩性人自然也屬于人口。但是，1991年《全國人大常委會(huì )關(guān)于嚴懲拐賣(mài)、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《嚴懲拐賣(mài)綁架的決定》）卻增設了拐賣(mài)婦女、兒童罪，在1997年《刑法》修訂之前，拐賣(mài)人口罪和拐賣(mài)婦女、兒童罪屬于并列關(guān)系，拐賣(mài)成年男性可以拐賣(mài)人口罪追究刑事責任。但是，1997年《刑法》卻廢除了拐賣(mài)人口罪。最后，審判法院認定張某的行為構成拐賣(mài)婦女罪（未遂），判處有期徒刑一年六個(gè)月。又如將越南婦女賣(mài)到中國，這是否屬于拐賣(mài)婦女罪中的加重情節“將婦女、兒童賣(mài)往境外的”？上述情況屬于刑法的動(dòng)態(tài)漏洞，是社會(huì )發(fā)展讓有限的立法語(yǔ)言出現了缺陷。這并不屬于補正解釋的范疇，因為在立法時(shí)法律本身沒(méi)有錯誤，無(wú)法預測未來(lái)是人類(lèi)的局限而非錯誤。

對于刑法的動(dòng)態(tài)漏洞，涉及刑法主觀(guān)解釋與客觀(guān)解釋的論爭。前者認為解釋的目標是闡明刑法的立法原意，如果超出立法原意，那么解釋就是錯誤的。后者認為立法原意無(wú)法還原，刑法解釋?xiě)沂緱l文客觀(guān)上的意思，適應社會(huì )生活的實(shí)際需要。無(wú)論是主觀(guān)解釋還是客觀(guān)解釋?zhuān)加锌扇≈?，解釋既不能完全無(wú)視立法者的意圖，也不能徹底桎梏于立法者的原意。因此，一方面，解釋不能突破立法語(yǔ)言的最大范圍，立法者所使用的語(yǔ)言，其語(yǔ)義的范圍是立法者對解釋者解釋邊界的劃定。另一方面，解釋也必須適應不斷變遷的社會(huì )生活，保持法律條文的生命力。比如，將越南婦女賣(mài)往中國解釋為加重情節就并未超越立法語(yǔ)言的最大范圍，而是在遵循罪刑法定原則的基礎上兼顧主觀(guān)解釋與客觀(guān)解釋。但是，對于超越立法語(yǔ)言最大范圍的漏洞就只能通過(guò)立法形式予以彌補。

（三）補正解釋只涉及刑法的靜態(tài)錯誤

補正解釋不涉及刑法的動(dòng)態(tài)錯誤，它只涉及刑法的靜態(tài)錯誤。這種錯誤是立法者由于疏忽出現了法律語(yǔ)言或邏輯上的錯誤。在我國刑法中，語(yǔ)言錯誤極為少見(jiàn)，但也不是沒(méi)有。比如，拐賣(mài)婦女、兒童罪的加重條款“奸淫被拐賣(mài)的婦女的”，此處的奸淫應該補正為和強奸具有等價(jià)值性的行為。在被拐賣(mài)的過(guò)程中，當婦女處于巨大的恐懼、饑餓之中，人販子意欲和女方發(fā)生關(guān)系，若女方數天沒(méi)有吃飯，人販子以食物誘惑，即便男方?jīng)]有暴力威脅，女方也沒(méi)有反抗，這種貌合神離的狀態(tài)也屬于違背婦女意志的不同意，奸淫和強奸行為具有等價(jià)值性。但是，如果女方主動(dòng)勾引人販子的同伙，希望分化瓦解拐賣(mài)同伙，借其力量逃離火海，一般就不能評價(jià)為拐賣(mài)婦女罪的加重情節。

更為常見(jiàn)的立法錯誤是邏輯錯誤，這主要是因為立法者沒(méi)有通盤(pán)考慮刑法或其他部門(mén)法而出現的邏輯沖突。尤其在立法修正頻繁的當下，這種情況更為突出，每一個(gè)新出現的法條都可能和原有的法律發(fā)生一定的沖突。當沖突表現為難以調和的矛盾時(shí)，就必須進(jìn)行補正解釋。比如，《嚴懲拐賣(mài)綁架的決定》規定了綁架婦女、兒童罪，1997年《刑法》在第239條規定了綁架罪，并將以出賣(mài)為目的綁架婦女、兒童的行為規定為拐賣(mài)婦女、兒童罪的加重情節。但是，《刑法》第416條沒(méi)有進(jìn)行相應的刪除，而是依然保留了不解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪和阻礙解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪。顯然，此處的“綁架婦女、兒童”屬于立法缺陷，司法必須進(jìn)行補正。此二罪針對的是《刑法》第240條規定的拐賣(mài)婦女、兒童罪，以及《刑法》第241條規定的收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪的被害人，并不包括《刑法》第239條規定的綁架罪的被害人。對于綁架罪的被害人，無(wú)論是婦女，還是兒童，如果負有解救義務(wù)而拒不解救，或者阻礙解救的，都應該以徇私枉法罪或玩忽職守罪論處。

立法的邏輯錯誤不僅僅可能發(fā)生在刑法內部，還可能發(fā)生在刑法外部，也就是刑法的規定和其他部門(mén)法發(fā)生沖突。比如，賣(mài)淫犯罪與拐賣(mài)犯罪高度相關(guān)?！吨伟补芾硖幜P法》第67條規定：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！钡?，《刑法》第359條規定：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！睂τ谝T、容留、介紹他人賣(mài)淫的行為，行政不法和刑事不法的描述完全一樣，刑法上的入罪條件甚至連情節嚴重這種模糊性的限定都沒(méi)有，這必將導致司法實(shí)踐的混亂。

人類(lèi)的有限性決定了立法可能出現語(yǔ)言和邏輯錯誤，因此司法機關(guān)可以進(jìn)行必要的補正，在無(wú)法補正的時(shí)候，只能進(jìn)行法律修正。作為一種解釋方法，補正解釋必須遵循罪刑法定原則，禁止以補正之名對行為人作不利類(lèi)推，補正解釋不能創(chuàng )造對行為人不利的新規則，將無(wú)罪補正為有罪。

（一）補正解釋的限度

丹寧大法官說(shuō)：“法律就像是一塊編織物，用什么樣的編織材料來(lái)編這塊編織物是國會(huì )的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會(huì )出現皺折；法官當然不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應當把皺折熨平?！绷⒎ㄥe誤有兩種：一是可以補正的漏洞，這是一種立法皺褶，正是補正解釋可以發(fā)揮作用的領(lǐng)域；二是無(wú)法補正的錯誤，對于這種錯誤，只能通過(guò)將來(lái)法律的立、改、廢進(jìn)行修正。

對于可以補正的錯誤，一般應當在形式合理性的基礎上追求實(shí)質(zhì)合理性。比如，《刑法》第240條規定的拐賣(mài)婦女、兒童罪有兩種加重情節：“奸淫被拐賣(mài)的婦女的”；“誘騙、強迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫或者將被拐賣(mài)的婦女賣(mài)給他人迫使其賣(mài)淫的”。加重情節中的婦女包括幼女嗎？首先，從實(shí)質(zhì)合理性的角度，婦女應該包括幼女，否則會(huì )導致嚴重的不公平。比如，行為人拐賣(mài)了13周歲的幼女并實(shí)施奸淫行為。如果認為婦女不包括幼女，那就只能以拐賣(mài)兒童罪和強奸罪進(jìn)行數罪并罰。拐賣(mài)兒童罪的基本刑是5年以上10年以下有期徒刑，比如判處6年有期徒刑。強奸罪的基本刑是3年以上10年以下有期徒刑，奸淫幼女的，從重處罰，比如也判處6年有期徒刑。數罪并罰在6年以上12年以下有期徒刑判處刑罰，比如最后判處8年有期徒刑。但是，如果按照拐賣(mài)兒童罪加重犯的規定，可以判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，情節特別嚴重的，還可以判處死刑?？梢?jiàn)，被害人14周歲以上的，適用拐賣(mài)兒童罪加重犯的規定，可以判處十年以上有期徒刑直至死刑，但是，被害人不滿(mǎn)14周歲的，如果不適用拐賣(mài)兒童罪加重犯的規定，那么刑罰更低，這顯然有違實(shí)質(zhì)合理性。其次，在《刑法》第236條規定的強奸罪中，婦女和幼女看似兩個(gè)不同的概念。但是，該條之所以分列婦女和幼女，只是因為奸淫幼女型強奸罪在同意能力、既遂標準、量刑情節上都與一般的強奸罪有所區別。奸淫幼女只是強奸罪的特殊類(lèi)型，作為其犯罪對象的幼女自然也是作為強奸罪犯罪對象的婦女的特殊類(lèi)型，把幼女補正為婦女的特殊情況具備形式合理性。再次，《婦女權益保障法》也并未將幼女排除在婦女的概念之外。該法第18條規定：“國家保障婦女享有與男子平等的人身和人格權益?！边@里的婦女顯然不能排除幼女。同時(shí)，該法第36條規定：“父母或者其他監護人應當履行保障適齡女性未成年人接受并完成義務(wù)教育的義務(wù)?！绷x務(wù)教育包括小學(xué)和初中，此處的女性未成年人顯然包括幼女?？梢?jiàn)《婦女權益保障法》中的婦女就是女性，既包括成年女性也包括未成年女性。因此，無(wú)論是在拐賣(mài)幼女過(guò)程中奸淫幼女，還是在拐賣(mài)過(guò)程中強迫幼女賣(mài)淫，都可以進(jìn)行合理的補正解釋?zhuān)瑢⑵浣忉尀楣召u(mài)婦女、兒童罪的加重情節。最后，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治拐賣(mài)婦女兒童犯罪的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2010〕7號）規定：“拐賣(mài)婦女、兒童，又奸淫被拐賣(mài)的婦女、兒童，或者誘騙、強迫被拐賣(mài)的婦女、兒童賣(mài)淫的，以拐賣(mài)婦女、兒童罪處罰?！痹撘庖?jiàn)并未規定數罪并罰，也即將其視為拐賣(mài)婦女、兒童罪的加重情節。

如果實(shí)質(zhì)合理性缺乏形式合理性的基礎，那就屬于無(wú)法補正的立法錯誤，不能以補正之名將無(wú)罪視為有罪，比如《刑法》第17條第2款規定的相對刑事責任年齡人承擔刑事責任的范圍問(wèn)題?！缎谭ㄐ拚福ㄈ穼ⅰ缎谭ā返?14條規定的投毒罪修正為投放危險物質(zhì)罪，其行為方式是投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，但《刑法》總則沒(méi)有進(jìn)行相應的修正，仍然保留的是“投毒”。對此，有學(xué)者認為可以根據補正解釋的原理，認為《刑法》總則中的投毒就等同于投放危險物質(zhì)罪。這種觀(guān)點(diǎn)并不合理。補正解釋不能突破罪刑法定原則的約束。如果認為立法者出現了疏忽，沒(méi)有在總則中進(jìn)行同步更新而需要進(jìn)行補正解釋?zhuān)敲雌淝疤岜仨毧紤]“投毒”一詞能否在形式上涵蓋“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，否則就屬于對于行為人不利的類(lèi)推解釋。然而，毒害性物質(zhì)并不包括放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，投毒只限于投放毒害性物質(zhì)，而不能類(lèi)推為投放放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，否則就會(huì )產(chǎn)生滑坡效應?！缎谭ā返?14條規定了五種犯罪，采取的都是并列式的罪狀描述，如果認為投放毒害性物質(zhì)包括投放放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，那么也可以得出“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法”也具有等同替代關(guān)系，那么相對刑事責任能力人實(shí)施決水或者以其他危險方法危害公共安全的行為也要承擔刑事責任，而這顯然是錯誤的?！缎谭ㄐ拚福ㄈ分詫Α缎谭ā返?14條的投毒條款進(jìn)行修正，正是考慮到投毒一詞無(wú)法包容投放放射性、傳染病病原體等物質(zhì)。立法者在《刑法》總則相應條款中出現了立法疏漏，只能通過(guò)立法程序進(jìn)行修正。這也是《刑法修正案（十一）》將《刑法》第17條第2款規定的“投毒罪”修正為“投放危險物質(zhì)罪”的緣由。

（二）補正解釋的方法

對于可以補正的錯誤，補正解釋可以綜合運用體系解釋、同類(lèi)解釋、當然解釋等多種解釋方法來(lái)彌補刑法的文字、邏輯錯誤。比如，前文提及的非法拘禁罪與收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪。根據《刑法》第238條的規定，只有剝奪人身自由才構成非法拘禁罪，限制人身自由則不構成非法拘禁罪。但是，《刑法》第241條第3款將非法剝奪與限制并列。一種簡(jiǎn)單的處理辦法是將“限制”看成特別規定，即在收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童的過(guò)程中只要有限制人身自由的行為，刑法就將其擬制為非法拘禁罪。如果采取這種立場(chǎng)，那就無(wú)須進(jìn)行補正解釋。然而，這并不合適。事實(shí)上，司法實(shí)踐也不支持這種做法。

首先，法條將剝奪與限制并列，就表明兩者不同。同時(shí)，《刑法》第241條第3款規定：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，非法……限制其人身自由……的，依照本法的有關(guān)規定定罪處罰?！蹦蔷捅仨氄业健坝嘘P(guān)規定”，但是在刑法中并無(wú)將限制人身自由認定為非法拘禁罪的規定。其次，如果將此視為特殊的擬制規定，也會(huì )導致前后條款出現問(wèn)題。比如，根據《刑法》第241條第2款的規定，收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第236條的規定定罪處罰。如果將《刑法》第241條第3款視為擬制規定，那么也可將使用“依照本法”這種同樣表述的相鄰條款看成擬制規定。從文理上，性關(guān)系不限于奸淫，還包括猥褻。收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強行猥褻的，如果被擬制為強奸罪，這必將導致刑法條文出現體系性的崩潰。值得注意的是，《刑法》第318條規定的組織他人偷越國（邊）境罪的加重情節也將“限制”與“剝奪”并列。由于本條的明文規定，在組織他人偷越國（邊）境中限制被組織人人身自由的，直接論以加重情節并不違反罪刑法定原則。然而，對于《刑法》第241條第3款卻不能作類(lèi)似理解，因為刑法并無(wú)擬制性的特別規定，刑法依然要按照有關(guān)規定進(jìn)行處理。

《刑法》第241條第3款來(lái)源于《嚴懲拐賣(mài)綁架的決定》的內容。由于1979年《刑法》存在類(lèi)推制度，《嚴懲拐賣(mài)綁架的決定》中所說(shuō)的“依照刑法的有關(guān)規定處罰”自然也包括依照當時(shí)刑法的類(lèi)推規定處罰。在《嚴懲拐賣(mài)綁架的決定》之后，1997年《刑法》施行之前，限制人身自由可以類(lèi)推為非法拘禁罪。那么，《嚴懲拐賣(mài)綁架的決定》的這一立法原意還需要尊重嗎？結論是否定的。既然1997年《刑法》規定了罪刑法定原則，那么所依照的有關(guān)規定就不再包括類(lèi)推制度，只能依照《刑法》第238條非法拘禁罪的構成要件來(lái)進(jìn)行認定。因此，對于收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童中的限制人身自由行為是否構成非法拘禁罪就必須進(jìn)行補正解釋。這里的補正解釋主要是根據同類(lèi)解釋的方法看它和剝奪人身自由是否具有等價(jià)值性。收買(mǎi)中的限制人身自由不能與收買(mǎi)行為割裂開(kāi)來(lái)。在大多數收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女的案件中，被拐賣(mài)婦女往往處于完全被剝奪（比如囚禁在地下室）到相對被剝奪人身自由（比如可以去田地勞作，但不能使用手機和家人聯(lián)系，處于嚴密的監視之中）的切換狀態(tài)。很多被拐賣(mài)婦女最初是被剝奪人身自由，但是隨著(zhù)時(shí)間的流逝，逃跑希望渺茫，剝奪轉為限制。被拐賣(mài)婦女即便有一定的活動(dòng)自由，但這種自由也是被嚴格限制的，就像電影《盲山》中的主角一樣，沒(méi)有逃離的可能，這種限制其實(shí)和剝奪并無(wú)本質(zhì)區別。因此，《刑法》第241條第3款中的限制還是應該補正解釋為相對剝奪的狀態(tài)。當被拐賣(mài)婦女、兒童沒(méi)有逃離可能時(shí)，這種限制就和剝奪具有等價(jià)值性，構成非法拘禁罪。如果被拐賣(mài)婦女可以和家人聯(lián)系，具有擺脫拘禁的可能，這種限制狀態(tài)就不構成非法拘禁罪。

對于補正解釋而言，不能以實(shí)質(zhì)合理性為名突破形式合理性的約束，將無(wú)罪補正為有罪，但是，補正解釋并不排斥對行為人有利的類(lèi)推，它可以實(shí)質(zhì)合理性之名突破形式合理性的限制，這主要是通過(guò)舉重以明輕的當然解釋進(jìn)行補正。比如，根據《刑法》第384條的規定，挪用公款罪的成立要求挪用公款歸個(gè)人使用，追逐個(gè)人利益，單位挪用不構成本罪。2002年全國人大常委會(huì )對于挪用公款罪做出了立法解釋?zhuān)J為該罪中的歸個(gè)人使用限定為三種情況，都是個(gè)人挪用行為，而非單位行為。2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》也明確規定：“經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定給個(gè)人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰?！钡恰缎谭ā返?72條挪用資金罪卻并無(wú)此限定，其罪狀描述是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人……”從這種罪狀描述來(lái)看，借貸給他人和歸個(gè)人使用屬于并列關(guān)系，企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，無(wú)論是為了追逐個(gè)人利益，還是為了企業(yè)利益挪用本單位資金借貸給他人都可能構成挪用資金罪。既然單位挪用是挪用公款罪的出罪事由，那自然也應是較輕的挪用資金罪的出罪事由。在挪用資金罪中，“借貸給他人”這個(gè)罪狀應當進(jìn)行補正解釋?zhuān)蘅s為追求個(gè)人利益將企業(yè)資金借貸給他人。這也是為什么《最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問(wèn)題的批復》（法釋〔2000〕22號）規定公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構成犯罪的，應當依照《刑法》第272條第1款的規定定罪處罰。

補正解釋主要針對的是刑法的語(yǔ)言或邏輯錯誤，通過(guò)諸多解釋方法來(lái)彌補法律缺陷。尤其是當刑法修正時(shí)，立法者沒(méi)有注意到新的規定與既有規定的邏輯沖突，掛一漏萬(wàn)在所難免。為了保證刑法內部的協(xié)調，如下情況值得研究。

（一）減輕處罰

根據《刑法》原第63條第1款的規定，犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?條規定在該條款后增設一項規定：“本法規定有數個(gè)量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內判處刑罰?！笨梢?jiàn)，立法者禁止司法機關(guān)跨檔減輕，必須逐級減輕。

問(wèn)題在于，如果犯罪屬于多個(gè)量刑幅度中的最低區間，如拐賣(mài)婦女、兒童罪的最低法定量刑幅度為5年以上10年以下有期徒刑，由于并無(wú)法定的下一個(gè)量刑幅度，所以對其減輕處罰也沒(méi)有幅度的約束，不能認為對此情況只能在6個(gè)月以上5年以下判處刑罰。另外，如果《刑法》規定只有一個(gè)量刑幅度，比如，《刑法》第133條之一規定的危險駕駛罪的刑罰只有“拘役，并處罰金”。如果行為人犯危險駕駛罪，適用減輕處罰，這是否意味著(zhù)對其只能判處管制，也不無(wú)爭議。再如，《刑法》第315條規定的破壞監管秩序罪的刑罰只有3年以下有期徒刑，那么3年以下有期徒刑的下一個(gè)量刑幅度是拘役嗎？這也值得研究。如果采取這種理解，可能會(huì )出現較大的邏輯沖突。比如，對于危險駕駛罪，司法機關(guān)完全可以根據《刑法》第37條規定，認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，免予刑事處罰。甚或直接適用《刑法》第13條但書(shū)條款，認為情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪。如果行為人有具體的法定減輕處罰情節，反而可能在拘役刑以下的管制刑判處刑罰，這顯然不公平。因此，《刑法》第63條規定的“數個(gè)量刑幅度”必須補正為存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的法定量刑幅度，不包括只有單一刑罰幅度的情況，也不包括屬于多個(gè)法定量刑幅度中的最低區間的情況，不能把理論上的量刑幅度（如拘役之下是管制）視為法定量刑幅度。

另外，《刑法》第63條第2款所規定的破格減輕條款也不應該受制于第1款的約束。根據《刑法》第63條第2款的規定，“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。對于犯罪，基層檢察機關(guān)可以根據《刑法》第13條但書(shū)條款認為不構成犯罪，或者以《刑法》第37條的規定作出不起訴決定，這在收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪中尤為常見(jiàn)。據此，沒(méi)有理由認為最高人民法院在適用破格減輕條款的情況下，反而要受制于逐級減輕的約束。破格減輕條款本身就是特事特辦，凸顯法律的恩慈，寬大無(wú)邊，沒(méi)有必要設定界限。

（二）數罪并罰

《刑法》第70條規定了發(fā)現漏罪的“先并后減”制度。例如，行為人在判決前犯有數罪，因拐賣(mài)婦女罪被判處15年有期徒刑，因組織賣(mài)淫罪被判處10年有期徒刑，因強制猥褻罪被判處5年有期徒刑，數罪并罰決定執行20年有期徒刑，在刑罰執行的第三年發(fā)現漏罪，因該漏罪被判處10年有期徒刑。在進(jìn)行“先并后減”時(shí)，是應該按照之前數罪總和的宣告刑（20年有期徒刑）作為“數刑中最高刑期”，還是按照之前的三個(gè)罪中的最高刑期（15年有期徒刑）來(lái)進(jìn)行并罰，存在重大爭議。一般認為，應該以總和的宣告刑和漏罪進(jìn)行并罰。但是，《刑法修正案（八）》對《刑法》第69條規定的數罪并罰制度進(jìn)行了修正，有期徒刑數罪并罰最高不超過(guò)二十年被修正為“有期徒刑總和刑期不滿(mǎn)三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年”。這也必然影響《刑法》第70條規定的解釋適用。

在上文所提及的例子中，如果以20年有期徒刑作為“數刑中最高刑期”，那么總和刑期只有30年，因此，決定執行的刑期最高不能超過(guò)20年。這意味著(zhù)在此案中發(fā)現漏罪沒(méi)有意義。但是，如果認為“數刑中最高刑期”是15年有期徒刑，那么總和刑期有40年，超過(guò)了35年，就可以判處25年有期徒刑，最后減去已執行的3年，行為人還須執行22年有期徒刑。從實(shí)質(zhì)合理性的角度來(lái)看，后種做法更為恰當。根據《刑法》第70條的規定，“應當對新發(fā)現的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”。將此處的“判決”解釋為判決所判處的每個(gè)具體犯罪的刑罰，也沒(méi)有超越“判決”一詞的形式界限。如果不考慮其他條文，采取后種做法完全合理。

然而，《刑法》第71條規定了發(fā)現新罪的“先減后并”制度。出現新罪比發(fā)現漏罪的社會(huì )危害性更大，因此“先減后并”也要比“先并后減”更為嚴厲。如果將“先并后減”中前罪判決擴大為每個(gè)具體犯罪的刑罰，那么可能出現“先并后減”反而比“先減后并”的刑罰更重的現象。還以上文的例子來(lái)說(shuō)，行為人在判決前犯有數罪，因甲罪被判處5年有期徒刑，因乙罪被判處10年有期徒刑，因丙罪被判處15年有期徒刑，數罪并罰決定執行20年有期徒刑，在刑罰執行的第三年又發(fā)現新罪，因該新罪被判處10年有期徒刑。按照“先減后并”規則，“應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒(méi)有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”。前罪沒(méi)有執行的刑罰是17年（20減去3），和新罪所判處的10年進(jìn)行數罪并罰，最高只能判處20年有期徒刑，其實(shí)際需要執行的刑罰是23年。但是，按照前文所述的發(fā)現漏罪場(chǎng)合的“先并后減”規則，用之前判決單個(gè)刑罰作為“數刑中最高刑期”，實(shí)際需要執行的刑罰是25年。顯然，立法者在進(jìn)行修正時(shí)并未考慮“先并后減”與“先減后并”可能發(fā)生的沖突。因此，為了兼顧形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性，“先并后減”制度中的“前判決”應該補正為判決所宣告的總和刑（即最終決定執行的刑期），以避免《刑法》第70條和第71條這兩個(gè)條文出現根本性的矛盾。

（三）本法另有規定的依照規定

《刑法》中有五個(gè)地方出現了“本法另有規定的依照規定”，分別是《刑法》第233條規定的過(guò)失致人死亡罪，第234條規定的故意傷害罪，第235條規定的過(guò)失致人重傷罪，第266條規定的詐騙罪，第397條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪。其中，過(guò)失致人死亡罪（1979年《刑法》為過(guò)失殺人罪）、故意傷害罪、過(guò)失致人重傷罪的相關(guān)規定在1979年《刑法》中就早已存在。通說(shuō)認為這是法條競合“特別法優(yōu)于普通法”的提示性規定。但是，有學(xué)者認為采取這種立場(chǎng)有可能出現實(shí)質(zhì)不合理，違反罪刑相當原則。因此，也有觀(guān)點(diǎn)主張這種規定說(shuō)的是想象競合，應當從一重罪論處。比如，不解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪（《刑法》第416條）的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役。但是，濫用職權罪、玩忽職守罪（《刑法》第397條）的最高法定刑是10年有期徒刑。如果按照想象競合的立場(chǎng)，負有解救職責的國家機關(guān)工作人員對被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童不進(jìn)行解救，造成嚴重后果的，最高就可以判處10年有期徒刑。

然而，想象競合的立場(chǎng)并不合理，它忽視了立法者的特殊安排，會(huì )導致刑罰權的過(guò)度擴張?！缎谭ā返?16條規定的犯罪匹配較低的刑罰有一定的現實(shí)合理性：這主要是考慮到解救工作難度很大，負責解救職能的國家機關(guān)工作人員范圍也很廣，不宜適用過(guò)重的刑罰，否則反而會(huì )導致罪名的虛置?！秼D女權益保障法》第22條規定：“禁止拐賣(mài)、綁架婦女；禁止收買(mǎi)被拐賣(mài)、綁架的婦女；禁止阻礙解救被拐賣(mài)、綁架的婦女。各級人民政府和公安、民政、人力資源和社會(huì )保障、衛生健康等部門(mén)及村民委員會(huì )、居民委員會(huì )按照各自的職責及時(shí)發(fā)現報告，并采取措施解救被拐賣(mài)、綁架的婦女，做好被解救婦女的安置、救助和關(guān)愛(ài)等工作。婦女聯(lián)合會(huì )協(xié)助和配合做好有關(guān)工作。任何組織和個(gè)人不得歧視被拐賣(mài)、綁架的婦女?！必撠熃饩嚷毮艿膰覚C關(guān)工作人員如此廣泛，如果對此罪科以重刑，打擊面過(guò)廣，反而會(huì )導致各機構互相推諉，拒絕承擔解救責任。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，《刑法》第416條本來(lái)就很少被適用。如果再提高其法定刑，那么它適用的可能性只能更低。

值得討論的是詐騙罪與招搖撞騙罪的關(guān)系。比如，冒充國家機關(guān)工作人員騙取數額巨大的財物，如果按照招搖撞騙罪論處，這并不合理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2011〕7號）也規定：“冒充國家機關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時(shí)構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！比欢?，詐騙罪與招搖撞騙罪本來(lái)就非法條競合關(guān)系，而是想象競合關(guān)系。法條競合是法律競合，想象競合則是事實(shí)競合，法條競合的兩罪除了在形式上有法律上的交叉或包容關(guān)系，還要在實(shí)質(zhì)上有法益的涵蓋關(guān)系。法條競合的特別法可以涵蓋普通法之法益，從而實(shí)現法益的全面保護，但想象競合的重法并不能涵蓋輕法的法益。如果冒充國家機關(guān)工作人員騙取財物，的確在形式上同時(shí)符合招搖撞騙罪與詐騙罪，但在實(shí)質(zhì)上招搖撞騙罪所侵犯的法益是國家機關(guān)的聲譽(yù)，并不包括財產(chǎn)權。因此，兩者是想象競合而非法條競合關(guān)系，自然要適用從一重罪的處理原則。

還需要注意的是強迫賣(mài)淫罪與強奸罪這兩種與拐賣(mài)有關(guān)的犯罪屬于法條競合關(guān)系。無(wú)論是強迫賣(mài)淫，還是強奸，被害女性都不同意發(fā)生性行為，但強迫賣(mài)淫的性對象是不特定的，而強奸罪的性對象則是特定的。無(wú)論是行為人強迫女性和自己發(fā)生付費“性交易”，還是和特定的他人發(fā)生付費“性交易”，都屬于強奸罪而非強迫賣(mài)淫罪。因此，強迫賣(mài)淫罪屬于強奸罪的特別法，兩者除了在形式上有包容關(guān)系，在實(shí)質(zhì)上強迫賣(mài)淫所侵犯的法益（社會(huì )管理秩序和性自治權）也可以涵蓋強奸罪的法益。需要說(shuō)明的是，從特定到不特定是有一個(gè)過(guò)程的。比如，行為人在自己的私人會(huì )所對領(lǐng)導進(jìn)行性賄賂，強迫某女性和多位領(lǐng)導發(fā)生性關(guān)系，這自然屬于強迫賣(mài)淫。在強迫該女性和第一位領(lǐng)導發(fā)生關(guān)系時(shí)看似屬于強奸，但是，只要行為人的目的是為了強迫女性向不特定人提供性服務(wù)，那就應該以特別法強迫賣(mài)淫罪論處。另外，如果采取自己強奸的方法迫使被害女性向不特定人提供性服務(wù)，應該以強奸罪和強迫賣(mài)淫罪數罪并罰。因為這里存在兩種行為，一種行為是對特定人的性侵犯，另一種行為則是強迫女性向不特定人賣(mài)淫。因此，如果在拐賣(mài)婦女、兒童罪中，采取強奸的方法迫使被拐賣(mài)婦女賣(mài)淫，那就應該同時(shí)適用拐賣(mài)婦女、兒童罪的兩款加重情節。同理，引誘幼女賣(mài)淫罪（《刑法》第359條第2款）和強奸罪也是法條競合關(guān)系。如果行為人以金錢(qián)引誘幼女和自己發(fā)生關(guān)系，應以強奸罪定罪處罰，但如果引誘幼女和不特定人發(fā)生性交易則構成引誘幼女賣(mài)淫罪。在拐賣(mài)婦女過(guò)程中，如果被拐賣(mài)婦女是精神病人，無(wú)論是誘騙還是強迫其賣(mài)淫，都應該適用《刑法》第240條第4款“誘騙、強迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫的……”，而非第3款“奸淫被拐賣(mài)的婦女的”。當然，如果行為人在拐賣(mài)過(guò)程中和精神病人發(fā)生性關(guān)系，又強迫其賣(mài)淫，那自然也應該同時(shí)適用兩款加重情節。

有觀(guān)點(diǎn)認為將“本法另有規定的依照規定”解釋為想象競合的好處在于可以解決特別法入罪門(mén)檻過(guò)高的問(wèn)題。有論者認為普通詐騙罪定罪起點(diǎn)比特殊詐騙罪要低，比如集資詐騙9萬(wàn)元的，不符合集資詐騙罪的入罪標準，但卻可以構成普通詐騙罪，因此可以普通詐騙罪定罪量刑，以避免處罰漏洞。然而，想象競合是在兩個(gè)犯罪同時(shí)成立的前提下，依照處罰較重的規定來(lái)處理。既然行為不符合集資詐騙罪的入罪標準，那自然不屬于想象競合。上述情況其實(shí)涉及的是法條競合的兜底功能，即當特別法無(wú)法適用時(shí)，能否以普通法兜底適用的問(wèn)題。這里涉及《刑法》第149條規定的評價(jià)問(wèn)題。該條第1款規定了法條競合的兜底功能：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷(xiāo)售金額在五萬(wàn)元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰?！痹摋l第2款規定了法條競合的從一重罪處理規則：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構成各該條規定的犯罪，同時(shí)又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！币话阏f(shuō)來(lái)，從邏輯的一致性來(lái)看，同條文的兩款規定在沒(méi)有特殊原因的情況下，或者都是擬制規定，或者都為注意規定，不宜認為一款是注意規定，而另一款是擬制規定。

筆者多年前也曾贊同法條競合的兜底功能，現在看來(lái)這種觀(guān)點(diǎn)有修正的必要。法律的生命不僅僅是剛性的邏輯推導，它必須考慮社會(huì )生活的實(shí)際需要，兼顧人性的軟弱。比如，交通肇事罪是過(guò)失致人重傷罪和過(guò)失致人死亡罪的特殊類(lèi)型，如果行為人違反交通法規，造成他人重傷或死亡，負事故的同等責任，這完全符合過(guò)失致人重傷罪、過(guò)失致人死亡罪的構成要件，但是卻不構成交通肇事罪。如果按照法條競合的兜底作用，認為在不成立交通肇事罪的情況下，可以過(guò)失致人死亡罪或過(guò)失致人重傷罪追究刑事責任，那就完全忽視了交通事故中的危險分配問(wèn)題，也沒(méi)有注意到交通領(lǐng)域事故犯罪的特殊現象。交通運輸技術(shù)的發(fā)展不可避免會(huì )升高交通事故發(fā)生的風(fēng)險。刑法不可能杜絕所有的事故風(fēng)險，只能對最嚴重的過(guò)失行為進(jìn)行打擊，否則就會(huì )極大降低交通運輸的效率，影響科技的正常發(fā)展。又如，國家工作人員利用職務(wù)之便詐騙9千元，從表面上看，雖然不構成貪污罪，但可以詐騙罪兜底適用。但是，這也忽視了貪污賄賂犯罪侵犯的特殊法益，而且也沒(méi)有體恤公共權力所面臨的特殊試探與誘惑。事實(shí)上，考慮到不同的犯罪類(lèi)型，即便是同一個(gè)犯罪，不同情況的入罪標準也可以有所區別。比如，信用卡詐騙罪的入罪標準是5千元，但是惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪標準則是5萬(wàn)元以上，這也正是考慮到人性的軟弱，當信用卡為行為人合法持有，在經(jīng)濟困乏時(shí)經(jīng)常會(huì )有惡意透支的沖動(dòng)，司法解釋設置較高的入罪標準是合理的?？傊?，通說(shuō)的立場(chǎng)是恰當的。無(wú)論特別法所規定的罪名是否成立，都不宜采用從一重罪處斷的規定，只要沒(méi)有法律的特別規定（如《刑法》第149條），那就應該按照法條競合的一般原理也即特別法優(yōu)于普通法的規定進(jìn)行處理。

因此“本法另有規定的依照規定”屬于法條競合的“特別法優(yōu)于普通法”的提示性規定并無(wú)不妥，無(wú)須進(jìn)行補正解釋。

法的安定性與靈活性始終存在一定的張力，如何既尊重立法權威，又進(jìn)行合理的司法修補，這是一個(gè)非常值得研究的問(wèn)題。人類(lèi)的理性是有限的，立法必然存在錯誤，尤其當立法出現了語(yǔ)言或邏輯錯誤時(shí)，司法必須進(jìn)行相應的補正。每一個(gè)人都并非完全理性的存在，人的內心充滿(mǎn)著(zhù)理性、欲望和激情的爭斗，立法者也不例外，它只是有限的人組成的有限機構。所以，索維爾會(huì )說(shuō)：“如果你認為人類(lèi)總是理性的，那么至少一半的歷史是無(wú)法解釋的?！狈ń塘x學(xué)必須拋棄立法無(wú)謬的假設。

僅以拐賣(mài)犯罪為切片，就能發(fā)現不少立法錯誤。如果考察整部刑法，錯誤可能更多。當立法出現錯誤時(shí)，司法機關(guān)有義務(wù)在符合罪刑法定原則的前提下進(jìn)行必要的補正，避免立法的專(zhuān)斷。本文所論補正解釋主要針對的是立法者在形式上出現語(yǔ)言或邏輯錯誤，既不涉及立法的動(dòng)態(tài)錯誤，也不涉及立法的實(shí)質(zhì)錯誤。然而，拉德布魯赫公式認為，極端不正義是不法，當法律的不公達到不可忍受的程度，法官可以正當地違背法律；雖然關(guān)于何謂不可忍受的程度存在重大爭論，但是對于錯誤的法，法官有權予以糾正以遏制立法的恣意妄為。司法機關(guān)的補正解釋能否糾正立法的實(shí)質(zhì)錯誤？比如，司法機關(guān)能否徑直以違反刑法基本原則為由認為某個(gè)罪名設置不當而拒絕適用，抑或因某罪規定與憲法抵觸而啟動(dòng)合憲性審查程序？這依然是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。但是，無(wú)論如何，對于立法的形式錯誤，司法機關(guān)有義務(wù)進(jìn)行合理的補正解釋?zhuān)l(fā)揮司法的能動(dòng)性。德國聯(lián)邦憲法法院指出：“法并不等同于書(shū)面制定法的總體……還可能存在其他的法，它們作為意義整體來(lái)源于合憲的法秩序之中，并能夠發(fā)揮糾正書(shū)面的法律的作用；司法裁判的任務(wù)就是去發(fā)現它并在判決中落實(shí)?！狈勺非蠊胶驼x，這就意味著(zhù)法律本身并非完美的公平和正義的化身，它只是朝著(zhù)公平和正義的方向前進(jìn)。形而上的正義觀(guān)念依然是重要的。形而上者謂之道，形而下者謂之器，法律解釋必須有道器兩用的心性，才不會(huì )迷失在技術(shù)主義的叢林。