“重慶兩幼童墜樓案”二審辯護詞（全文）

尊敬的審判長(cháng)、合議庭成員，尊敬的李永利院長(cháng)，王中偉委員、張波委員、杜丹委員、吳道敏委員、高翔委員、李亮委員：

我是XX律師事務(wù)所的律師XXX，受律所指派，為張波免費辯護，本人也沒(méi)有收取交通差旅費用等任何費用。感謝合議庭同意本辯護人的要求，將提交書(shū)面辯護詞的最后期限定于2023年4月13日（周五），使得這份書(shū)面辯護詞能夠提交至合議庭。

經(jīng)過(guò)會(huì )見(jiàn)張波以及為期一天的庭審，本辯護人認為：

偵查機關(guān)非法拘禁、疲勞審訊、選擇性錄音錄像，造成大面積的非法證據；采取欺騙、虛假承諾騙取張波認罪認罰；剝奪張波（葉誠塵）聘請、會(huì )見(jiàn)律師的權利；獲取張波的有罪供述和對葉誠塵的指控，然后暗中撤銷(xiāo)對張波適用認罪認罰從寬制度。

檢察機關(guān)隱瞞張波認罪認罰情節；未為張波提供法律援助辯護律師；拒不提出量刑建議、拒不提供認罪認罰具結書(shū)，剝奪了張波獲得認罰從寬的機會(huì )；在已經(jīng)決定對張波不適用認罪認罰從寬制度或不予從寬處理的情況下，利用認罪認罰從寬制度誘騙其繼續做出有罪供述；拒不履行法律監督職責，未對偵查階段張波認罪認罰的自愿性、合法性進(jìn)行審查，未重新開(kāi)展認罪認罰從寬工作。

一審程序違法，掩飾并延續檢察機關(guān)認罪認罰從寬制度適用錯誤；未對張波認罪的自愿性、合法性予以審查；明知張波沒(méi)有辯護律師，延遲通知法律援助機構為其選派辯護人；法律援助機構指派的辯護律師無(wú)相應的法定資質(zhì)；未區分定罪事實(shí)與辯護事實(shí)，適用法律、認定事實(shí)錯誤；忽略重要事實(shí)，無(wú)視法定、酌定量刑情節，量刑過(guò)重。

二審程序顯失公正；對法定絕對排除的非法證據不予排除；誘發(fā)張波情緒反彈，造成重要事實(shí)被遮蔽；不當限制辯護人的辯護權。

對于貴院不予排除非法證據的決定，本人持異議和保留態(tài)度，同時(shí)，提交新的證據，建議合議庭依法恢復法定調查、法庭辯論。

辯護人認為，鑒于輿情壓力和二審期間所發(fā)生的“怪異”現象，貴院不再適宜審理此案。

偵查機關(guān)對張波的訊問(wèn)筆錄有6份，指認筆錄1份，臨時(shí)增加指認同步錄音錄像1份。根據違法事由與證據的對應關(guān)系，分述如下。

一、違法事由一：選擇性錄音錄像；無(wú)音頻

2020年11月10日15時(shí)40分警方將張波抓獲將其帶至執法辦案中心1號訊問(wèn)室，開(kāi)始持續長(cháng)達28小時(shí)的訊問(wèn)。但是，附卷的第一次訊問(wèn)筆錄及其錄音錄像顯示，起始時(shí)間為2020年11月11日16時(shí)18分至19時(shí)40分，這之前的整整24小時(shí)訊問(wèn)，警方?jīng)]有提供任何訊問(wèn)筆錄，也沒(méi)有同步錄音錄像。

庭前會(huì )議中刑警支隊負責人承認，張波被戴上手銬帶至訊問(wèn)室后，警方給其做“教育”工作，這期間沒(méi)有制作同步錄音錄像；等到張波同意供述后，我們才開(kāi)始錄音錄像。重慶市人民檢察院檢察官援引2014年《公安機關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》第2條認為：全程錄音錄像是指訊問(wèn)犯罪嫌疑人，“在文字記錄的同時(shí)”，對訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行全程同錄，警方訊問(wèn)如果不做“文字記錄”，就無(wú)需錄音錄像。

辯護人在庭前會(huì )議中表示，檢察官的觀(guān)點(diǎn)不成立。

首先，根據《公安機關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》第10條“錄音錄像應當自訊問(wèn)開(kāi)始時(shí)開(kāi)始”，而不是從犯罪嫌疑人做有罪供述或同意做有罪供述時(shí)開(kāi)始。既然承認對張波做了“教育”工作，那么，其順序應當是：開(kāi)始訊問(wèn)、不予供述或做無(wú)罪辯解、對其展開(kāi)所謂的“教育”。不對其訊問(wèn)、不知其是否供述，何來(lái)教育？唯有開(kāi)始訊問(wèn)、不予供述，才有“教育”的必要和可能。

其次，只要訊問(wèn)，哪怕是“人別”訊問(wèn)，哪怕其辯解甚或保持沉默，也要制作訊問(wèn)筆錄并同步錄音錄像。實(shí)踐中常見(jiàn)的違法多發(fā)生在犯罪嫌疑人做出供述有罪之前的這段時(shí)間，但警方常常矢口否認違法行為。正是為了遏制這一現象，才有了“全程同步”錄音錄像制度，才有了《公安機關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》第3條的規定：“對訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行錄音錄像，應當對每一次訊問(wèn)全程不間斷進(jìn)行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改?！?這是立法、學(xué)界、司法界的共識，在這一點(diǎn)上，不應當有什么分歧。

再次，據辯護人所知，在這24小時(shí)的“教育”中，警方業(yè)已制作了訊問(wèn)筆錄和同步錄音錄像的光盤(pán)，只不過(guò)是，訊問(wèn)的警察為了博取張波的信任、獲取有罪供述，承諾對其按自首對待，當著(zhù)張波的面將記載張波不予供認的筆錄予以撕掉、將光盤(pán)掰斷。

最后，根據 《公安機關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》第17條，“訊問(wèn)錄音錄像資料應當刻錄光盤(pán)保存或者利用磁盤(pán)等存儲設備存儲?？啼浌獗P(pán)保存的，應當制作一式兩份；利用磁盤(pán)等存儲設備存儲的，應當在訊問(wèn)結束后立即上傳到專(zhuān)門(mén)的存儲設備中，并制作數據備份?！币虼?，南岸區公安分局應當有一份備份光盤(pán)或備份數據。

在庭前會(huì )議之前，辯護人就申請重慶市高級人民法院調取該備份光盤(pán)或數據；在庭前會(huì )議中，辯護人再次申請調取。

此外，附卷的第一次訊問(wèn)和第二次訊問(wèn)的錄音錄像沒(méi)有音頻，違反了2014年《公安機關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》。其第2條規定：“訊問(wèn)犯罪嫌疑人錄音錄像，是指公安機關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，……利用錄音錄像設備對訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行全程音視頻同步記錄”；第9條規定：“訊問(wèn)開(kāi)始前，應當做好錄音錄像的準備工作，對訊問(wèn)場(chǎng)所及錄音錄像設備進(jìn)行檢查和調試，確保設備運行正?！?。

然而，在4月6日的庭審中審判長(cháng)宣布，辯護人申請調取的訊問(wèn)錄音錄像不存在，并且，對于附卷的第一次訊問(wèn)筆錄、第二次訊問(wèn)筆錄的排非申請予以駁回。更令人不解的是，審判長(cháng)還將律師不得再行提出非法證據問(wèn)題宣布為一項法庭紀律。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于依法保障律師執業(yè)權利的規定》（司發(fā)[2015]14號）第38條規定：

法庭審理過(guò)程中，律師就……非法證據排除，申請通知證人、鑒定人、有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，……或者對法庭審理程序提出異議的，法庭原則上應當休庭進(jìn)行審查，依照法定程序作出決定?！ㄍQ定駁回申請或者異議的，律師可當庭提出復議。經(jīng)復議后，律師應當尊重法庭的決定，服從法庭的安排。

律師不服法庭決定保留意見(jiàn)的內容應當詳細記入法庭筆錄，可以作為上訴理由，或者向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告。

既然不允許當庭提出異議，在此辯護人提出書(shū)面異議，提請合議庭再次審查。本案為故意殺人案，屬于“應當”全程錄音錄像的范圍，警方選擇性錄音錄像較為明顯。最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2013〕11號）第8條第2款規定：“除情況緊急必須現場(chǎng)訊問(wèn)以外，在規定的辦案場(chǎng)所外訊問(wèn)取得的供述，未依法對訊問(wèn)進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除?！?據此，附卷的第一次訊問(wèn)筆錄、第二次訊問(wèn)筆錄，屬于絕對排除的范疇。

二、違法事由二：非法拘禁

三、違法事由三：疲勞審訊

方便起見(jiàn)，將非法拘禁與疲勞審訊合并一起。所針對的證據：第一次訊問(wèn)筆錄、第二次訊問(wèn)筆錄、指認筆錄、指認同步錄音錄像（2020年11月12日02:25:40-02:30:14）中對張波的訊問(wèn)和張波的回答。

事實(shí)依據：

1.重慶市公安局南岸區分局涂山派出所出具的《抓獲經(jīng)過(guò)》，證明民警通過(guò)假裝通知張波葉誠塵到派出所領(lǐng)取手機，于2020年11月10日15時(shí)40分許將二人在派出所門(mén)口抓獲。

2.庭前會(huì )議中張波陳述：上述《抓獲經(jīng)過(guò)》屬實(shí)，但傳喚證、拘留證系警察事后讓其補簽的；2020年11月10日15時(shí)40分許被抓獲后即被戴上手銬，帶至涂山派出所辦案中心訊問(wèn)室訊問(wèn)，直至2020年11月12日13時(shí)被送押至南岸區看守所；期間被允許休息2個(gè)多小時(shí)。

3.指認同步錄音錄像顯示，時(shí)間為12日02：00至同日02:30，音頻中張波回答警察訊問(wèn)的聲音沙啞。該指認錄音錄像并未附卷，是新制作的光盤(pán)。

4.第一次訊問(wèn)錄音錄像的視頻顯示張波在訊問(wèn)過(guò)程中頭部?jì)A斜、趴在桌上睡著(zhù)了，而訊問(wèn)警官在打字錄入。具體時(shí)段和視頻內容：張波十分疲憊，一動(dòng)不動(dòng)（18:22:00），趴在桌子上睡著(zhù)了（18:22:20）；警察遞給他一支香煙（18:22:59），頭部?jì)A斜（18:39:20），趴下頭（18:42:38），趴到桌子上（18:42:45）。

18:48:40至 18:51:30：警察打字、張波睡覺(jué)；昏睡18:58:30，警察不停地打字；19:03:35 張波偏頭昏睡，警察打字；19:04:44開(kāi)始趴在桌子上，警察打字；19:06:50 趴在桌子上; 19:10:05頭倒向桌子；19:10：50 頭倒向桌子；19:14:45趴向桌子。遞給張波筆錄19:15:04, 張波開(kāi)始看19:15:11。

5.第二次訊問(wèn)錄音錄像顯示，從訊問(wèn)的開(kāi)始到結束，張波幾乎全程睡著(zhù)。隨機選取若干時(shí)段的視頻顯示：00:05:36 偏頭睡覺(jué)；00:07:14 偏頭睡覺(jué)；00:23:40趴在桌上睡著(zhù)；00：27:36，睡覺(jué)；29:34，睡覺(jué)；46：57，偏頭睡覺(jué)；00:50:26，偏頭睡覺(jué)；01:04:33,01:07:36，01:09:12，睡覺(jué)。

為證明疲勞審訊，我們申請當庭播放第一次第二次訊問(wèn)錄像中具體時(shí)段的視頻，遺憾的是，未得到允許。經(jīng)審判長(cháng)批準，本人當庭口頭說(shuō)明，根據上述時(shí)段的視頻，張波要么偏著(zhù)頭睡覺(jué)要么趴在桌子上睡覺(jué)，而訊問(wèn)的警察在忙著(zhù)打字。同時(shí)，辯護人指出，從抓獲至第一次訊問(wèn)結束，已經(jīng)超過(guò)28小時(shí)；從抓獲至第二次訊問(wèn)結束，已經(jīng)超過(guò)32小時(shí)；從抓獲到指認結束，長(cháng)達34小時(shí)52分。在近35小時(shí)內，張波僅被允許休息了2個(gè)多小時(shí)。

同時(shí)，以傳喚之名行拘留之實(shí)，變相延長(cháng)拘留羈押時(shí)間，屬于非法拘禁。刑訴法第119條規定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問(wèn)?！北景钢?，首先，張波屬于“需要逮捕拘留”的犯罪嫌疑人，不符合傳喚的對象；其次，即便對張波傳喚，也并非重慶市人民檢察院檢察官在庭前會(huì )議中宣稱(chēng)的那樣可以對其使用警械，公安部《公安機關(guān)執法細則》26-01-（3）-5 規定，“不得以派人押解或者使用警械等強制方法進(jìn)行傳喚”；最后，根據刑事訴訟法第85條規定，“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過(guò)二十四小時(shí)”。但在本案中，從抓獲張波至送押到南岸區看守所之前，將其羈押于涂山派出所辦案中心1號訊問(wèn)室的持續時(shí)間為45小時(shí)20分鐘，超過(guò)了24小時(shí)的最長(cháng)時(shí)限。超過(guò)部分的21小時(shí)20分鐘則是非法拘禁，而正是在這一非法拘禁期間，產(chǎn)生了第一次訊問(wèn)筆錄、第二次訊問(wèn)筆錄和指認現場(chǎng)的筆錄與錄音錄像。

無(wú)論是非法拘禁還是疲勞審訊，我們提供的已不再是線(xiàn)索而是確證的事實(shí)，或是稍加操作（當庭播放指定時(shí)段的視頻）即可確認的事實(shí)。此時(shí)，不啟動(dòng)非法證據調查程序，違反了《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》?！督忉尅返?27條規定“當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內容等相關(guān)線(xiàn)索或者材料”；第132條規定，“當事人及其辯護人、訴訟代理人在開(kāi)庭審理前未申請排除非法證據，在庭審過(guò)程中提出申請的，應當說(shuō)明理由。人民法院經(jīng)審查，對證據收集的合法性有疑問(wèn)的，應當進(jìn)行調查；沒(méi)有疑問(wèn)的，駁回申請”；第133條規定“控辯雙方在庭前會(huì )議中對證據收集是否合法未達成一致意見(jiàn)，人民法院對證據收集的合法性有疑問(wèn)的，應當在庭審中進(jìn)行調查；對證據收集的合法性沒(méi)有疑問(wèn)，且無(wú)新的線(xiàn)索或者材料表明可能存在非法取證的，可以決定不再進(jìn)行調查并說(shuō)明理由?！?/span>

非法拘禁與疲勞審訊所獲供述，屬于絕對排除的范疇。2017年《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》第1條規定：采用下列非法方法收集的被告人供述，應當予以排除：(三)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述?！蛾P(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問(wèn)題的規定》（法發(fā)〔2017〕15號）第4條規定：采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第132條規定：采用下列非法方法收集的被告人供述，應當予以排除：（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見(jiàn)（法發(fā)〔2013〕11號）第8條規定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除?！?/span>

讓人感到震驚的是，庭審中審判長(cháng)宣布對包括上述事項在內的排非申請不予啟動(dòng)調查。

四、違法事由四：欺騙、虛假承諾

五、違法事由五：數次剝奪張波聘請會(huì )見(jiàn)律師的權利

方便起見(jiàn)，將違法事由四“欺騙、虛假承諾”與違法事由五“剝奪聘請律師的權利”合并。所針對的證據：第一次至第四次訊問(wèn)筆錄，指認筆錄和指認錄音錄像。

在涂山派出所執法中心1號訊問(wèn)室對張波所謂的“教育”的24小時(shí)內，究竟發(fā)生了什么？根據張波在庭前會(huì )議和辯護人在會(huì )見(jiàn)張波時(shí)的陳述，訊問(wèn)警官（G某某、某某）見(jiàn)自己不供述，得知自己最心疼媽媽?zhuān)◤埐ò职衷缒耆ナ溃┖?，便抓住了自己軟肋，并承諾說(shuō)：

你把葉誠塵供出來(lái)讓她替你分擔一些罪，這樣，你最多判個(gè)無(wú)期徒刑，然后再改判有期徒刑20年，每坐2年減半年的刑期，也就是在里面呆上15-16年就出來(lái)了，總共在里面就是17-18年，你現在也才20多歲，出來(lái)以后就可以孝敬你媽媽了。

為了確認警官的承諾是否真實(shí)、合法，張波向G警官提出：我可不可以見(jiàn)一下律師？G警官說(shuō)：“這不是香港，律師不是你想見(jiàn)就能見(jiàn)的”;然后又說(shuō)：“你又沒(méi)有請律師，哪來(lái)的律師可以見(jiàn)”“即使是在看守所，也可以不讓你寫(xiě)信、見(jiàn)律師”。見(jiàn)張波不再說(shuō)話(huà)，G警察說(shuō)：“你不是想見(jiàn)律師嗎”，于是就用手機百度了一個(gè)律師講解認罪認罰從寬制度的視頻播放，里面律師說(shuō)，認罪認罰階段越早從寬的幅度越大。G警官趁機說(shuō)：你是自己來(lái)的嘛（即張波接到警方通知其到派出所取手機的電話(huà)而自動(dòng)前往涂山派出所），如果你認罪，我們給你按自首，并把前面訊問(wèn)你你不供述的筆錄撕掉，把同步錄音錄像的光盤(pán)毀掉，這樣，你就屬于第一時(shí)間供述，從寬的幅度更大?！?張波就相信了他的承諾并答應供述，于是警官將光盤(pán)取來(lái)，當著(zhù)張波的面撕掉了筆錄、掰斷了光盤(pán)。   

張波第二次提出聘請律師的要求是在第一次有罪供述筆錄上簽字之后，他對G警察說(shuō)，請他給家里人打個(gè)電話(huà)，讓家里人請律師，同時(shí)，讓人送點(diǎn)衣服來(lái)。

第三次發(fā)生在即將送往看守所之前，當時(shí)有數名警察，其中有Z姓警官，他問(wèn)張波，馬上要把你送往看守所，你有什么話(huà)給家人要交代的嗎？張波說(shuō)了三件事：不要讓我媽媽知道這件事；我欠外面朋友三萬(wàn)塊錢(qián)，讓她不要替我還，我出來(lái)以后自己還；通知我媽媽找到我的同事發(fā)小XXX，托他到XX那里收一筆錢(qián)回來(lái)；讓家人幫請律師。

第四次發(fā)生在 2020年11月16日   G警官到看守所內提審時(shí)。附卷的第三次訊問(wèn)同步錄音錄像顯示，在訊問(wèn)結束、準備簽名之前：

16日16:46:19   

張波：通知我媽送東西沒(méi)得？

G警官：通知了

16:46：48  

張波：通知我媽給我請律師沒(méi)得？

G警官：等會(huì )等會(huì )再說(shuō)。

然而，直到會(huì )見(jiàn)結束，無(wú)論是步錄音錄像還是張波本人的陳述，均證實(shí)，G警察對此事始終未作進(jìn)一步的回應。上述內容并未出現于訊問(wèn)筆錄中。

而筆錄中告知張波享有“委托律師為你提供辯護的權利”（證據卷一第35頁(yè)）是警察自己添加上的，同步錄音錄像沒(méi)有這句話(huà)。

面對張波四次讓家人代為聘請律師的請求，警察一直拒絕并拖延傳達給張波的母親和姐姐，直到拖延了22天之久、警方已獲取四次有罪供述后才予以傳達。張波的媽媽和姐姐在接到通知后第二天，即2020年12月3日，與H律師辦理了委托手續。

另?yè)埐ㄏ蜣q護人回憶：在第四次訊問(wèn)中，張波還問(wèn)G警察，（承諾的）我的自首還算不算？G警察用手指了指鍵盤(pán)或攝像頭，意思是有錄音錄像、自己正在打字，不方便回答自首的問(wèn)題。直到提審結束，G警察一直回避自首問(wèn)題的追問(wèn)。如果觀(guān)看第四次訊問(wèn)錄音錄像，就能證明張波所言真偽。

剝奪聘請會(huì )見(jiàn)律師權利不僅發(fā)生在張波身上，還體現在葉誠塵身上。2020年11月11日對葉誠塵第一次訊問(wèn)的筆錄記載（證據卷一第85-86頁(yè)），

警察：“根據規定，你有權委托律師作為辯護人，在公安機關(guān)偵查階段，你只能聘請律師作為辯護人，如果經(jīng)濟困難或者有其他原因沒(méi)有委托辯護人的，你可以向法律援助機構提出申請。清楚嗎？”

葉回答：清楚。

警察問(wèn)：你的個(gè)人情況？

接下來(lái)記載葉的個(gè)人基本情況。

但是，2020年11月11日08:48:48至08:50:07同步錄音錄像顯示的內容卻大相徑庭：

警察：……后續可以向法律援助機構申請法律援助。

葉誠塵：現在就可以請律師？

警察：給你說(shuō)的現在是公安機關(guān)偵查階段，偵查階段律師也不能會(huì )見(jiàn)，懂吧？

剝奪在押嫌疑人聘請會(huì )見(jiàn)律師的權利，不僅是本案承辦警察的個(gè)人行為，也是重慶市公安機關(guān)的制度行為；不僅存在于張波葉誠塵個(gè)案中，還普遍存在于重慶市整個(gè)轄區。這體現在附卷的重慶版《犯罪嫌疑人權利義務(wù)告知書(shū)》上。2020年8月21日，《公安部辦公廳關(guān)于修改和補充部分刑事法律文書(shū)樣式的通知》（公法制[2020]1009號）明確要求：“各省級公安機關(guān)按照本通知確定的新樣式對執法辦案信息系統中的相關(guān)法律文書(shū)進(jìn)行更新。對公安部未制定統一法律文書(shū)樣式的，各省級公安機關(guān)可以根據實(shí)際需要制定?！?該《通知》將《犯罪嫌疑人訴訟權利義務(wù)告知書(shū)》作為附件1，要求各級公安機關(guān)統一執行。

對比附卷的重慶版與公安部統一版的《犯罪嫌疑人訴訟權利義務(wù)告知書(shū)》就會(huì )發(fā)現，重慶版在“自接受第一次訊問(wèn)或者被采取強制措施之日起”后面閹割了如下字樣：“依法同辯護律師會(huì )見(jiàn)和通信，……對于……可能判處無(wú)期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人，沒(méi)有委托辯護人的，有權要求公安機關(guān)通知法律援助機構指派律師提供辯護。犯罪嫌疑人沒(méi)有委托辯護人的，法律援助機構也沒(méi)有指派律師提供辯護的，有權約見(jiàn)值班律師，獲得法律咨詢(xún)……”

而這些被閹割的內容和權利，恰好與本案具有較強的關(guān)聯(lián)性和針對性。

認罪認罰案件中嚴禁欺騙、引誘；自愿、理智是認罪認罰從寬制度的生命線(xiàn)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見(jiàn)》（高檢發(fā)[2019]13號）第23條規定：“公安機關(guān)在偵查階段應當同步開(kāi)展認罪教育工作，但不得強迫犯罪嫌疑人認罪，不得作出具體的從寬承諾?！弊罡呷嗣駲z察院就十三屆全國人大常委會(huì )對人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況報告的審議意見(jiàn)提出28條貫徹落實(shí)意見(jiàn)，其第10項規定：“確保犯罪嫌疑人、被告人理解認罪認罰的性質(zhì)和可能導致的法律后果并理智地作出選擇。嚴禁使用暴力、威脅、引誘、欺騙等非法方法迫使犯罪嫌疑人認罪認罰?！?/span>

六、違法事由六：拒不履行法定通知法援義務(wù)，剝奪張波獲得法援律師辯護的權利

所針對的證據：第一次至第四次訊問(wèn)筆錄，指認筆錄和指認錄音錄像

自2012年修訂起，刑事訴訟法就明確規定，“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑、死刑，沒(méi)有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規定》(司發(fā)通〔2013〕18號)第9條規定，對于“可能被判處無(wú)期徒刑、死刑的人”，沒(méi)有委托辯護人的，“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當自發(fā)現該情形之日起3日內”，通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

在本案中，自張波不斷提出讓其家人代為聘請律師之時(shí)，南岸區公安機關(guān)就明知張波“可能被判處無(wú)期徒刑、死刑，沒(méi)有委托辯護人”，但拒不履行在3日內通知法律援助機構的法定義務(wù)，剝奪了張波的辯護權，直到2020年12月3日張波家人委托的H律師出現。

七、 違法事由七：首次訊問(wèn)未讓張波閱讀《犯罪嫌疑人權利義務(wù)告知書(shū)》，后來(lái)的訊問(wèn)也未彌補

2020年11月2日對張波以過(guò)失致人死亡罪立案，在11月3日于重慶市公安局南岸區分局涂山派出所對張波的訊問(wèn)中，警方使用的是“詢(xún)問(wèn)筆錄”，讓張波簽署的《公安機關(guān)權利義務(wù)告知書(shū)》，其內容僅包括如下權利：要求回避權；“陳述和申辯”權；“與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題有拒絕回答的權利”“控告申訴權”。即便與重慶版的《犯罪嫌疑人權利義務(wù)告知書(shū)》相比，其內容也極為簡(jiǎn)單。

在以故意殺人罪立案后，附卷的第一次訊問(wèn)筆錄（證據卷一第18頁(yè)，訊問(wèn)日期2020年11月11日）權利義務(wù)告知部分記載：

這是一份《犯罪嫌疑人權利義務(wù)告知書(shū)》，請你認真閱讀。閱讀三分鐘。

然而，對應的錄音錄像（無(wú)音頻）視頻顯示，警方并未遞給張波、張波也未閱讀任何紙張。更為奇怪的是，在這次所謂的第一次訊問(wèn)中，卷中張波按手印的筆錄共11頁(yè)，而視頻顯示，訊問(wèn)臨近結束時(shí)從睡覺(jué)中被叫醒的張波逐一按手印的文件有15頁(yè)。

對于上述現象，警方和出庭檢察官未做任何解釋。（辯護人猜測，多出來(lái)的文件中有一頁(yè)或許是附卷的讓張波在半睡半醒中補簽的重慶版《犯罪嫌疑人權利義務(wù)告知書(shū)》）后續的5次訊問(wèn)，警方也未讓其簽署《犯罪嫌疑人權利義務(wù)告知書(shū)》。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十五條規定：訊問(wèn)筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（三）首次訊問(wèn)筆錄沒(méi)有記錄告知被訊問(wèn)人有關(guān)權利和法律規定的。

在本案中，無(wú)論是以過(guò)失致人死亡罪立案還是以故意殺人罪立案，與案件具有相關(guān)性、針對性的權利，如“會(huì )見(jiàn)律師權”、死刑案件獲得法援律師辯護權、獲得值班律師幫助的權利，在所有的訊問(wèn)告知中都被閹割。至偵查終結，張波從未閱讀過(guò)公安部統一要求的、內容完整的《犯罪嫌疑人權利義務(wù)告知書(shū)》。

八、違法事由：公安機關(guān)反悔

2020年11月10日16:02至11日16時(shí)，公安機關(guān)在整整24小時(shí)內對張波進(jìn)行了所謂的“教育”，其實(shí)是利用欺騙、虛假承諾、拒絕會(huì )見(jiàn)律師的手段，讓張波同意做出有罪供述。接下來(lái)的所謂第一次訊問(wèn)中，訊問(wèn)筆錄（證據卷第18-19頁(yè)）顯示：

根據刑事訴訟法的相關(guān)規定，你自愿如實(shí)供述自己的犯罪，我們將啟動(dòng)認罪認罰從寬程序，對你所犯罪行依法從寬處理。   

然而，在成功獲取張波有罪供述之后，在2022年8月11日《情況說(shuō)明》中，南岸區公安局稱(chēng)：“由于本案中張波犯罪性質(zhì)、危害后果特別嚴重、犯罪手段特別殘忍、社會(huì )影響特別惡劣，認罪認罰不足以對其二人從輕處罰，根據相關(guān)法律規定，公安機關(guān)認為張波不適用認罪認罰從寬制度，故未對二人適用該制度?！?/span>

這是全國第一例公安機關(guān)成功獲取犯罪嫌疑人有罪供述后反悔的案件。

在本案中，并無(wú)其他任何直接證據證明被告人有罪，對張波葉誠塵的定罪完全依賴(lài)張波的有罪供述?；謴偷氖謾C聊天信息并無(wú)多少證明價(jià)值。張波正是基于對警方承諾的認罪認罰從寬處理、對其按自首對待以及無(wú)期徒刑、17-18年有期徒刑的期待和信賴(lài)，才做出了持續、穩定的有罪供述。如果沒(méi)有成功欺騙到張波的供述，公安機關(guān)不可能提請批準逮捕，也不可能移送審查起訴。偵查、起訴、一審定罪在最大程度上收益于此。

在本案的偵查、審查起訴、一審中，公安機關(guān)并未將該反悔決定告知張波及其辯護人。直到二審庭審中，張波才知道公安機關(guān)不僅欺騙了他，還違背此前的承諾，對其不適用認罪認罰從寬制度。

九、違法事由：非法搜查扣押手機

在庭前會(huì )議和庭審中，辯護人申請排除違法扣押搜查張波蘋(píng)果手機所獲取的兩項信息：一是張波供述中所有涉及到其曾手機百度搜索“兩娃同時(shí)墜樓”的有關(guān)供述；二是從張波蘋(píng)果手機中恢復的微信聊天記錄。

排除理由是，既無(wú)搜查證也無(wú)扣押決定書(shū)，屬于根本性違法，同時(shí)，也不屬于隨附性搜查，故所獲物證書(shū)證適用絕對排除。對于無(wú)證搜查絕對排除的案例，辯護人于2022年8月份向合議庭提交了三份判決書(shū)，分別是（ 2017）桂 1122 刑初 188 號，（2017）桂 1122 刑初 105 號，（2016）閩 0581 刑初 660 號，供合議庭參考。

同時(shí)，辯護人提出，本案中無(wú)證扣押手機在性質(zhì)上不是技術(shù)性違法，排除模式不是裁量排除。技術(shù)性違法包括：物證來(lái)源不明，違反兩名偵查人員取證規則，違反見(jiàn)證人規則，違反證據保管鏈制度等。技術(shù)性違法如影響證據同一性、真實(shí)性的，應予排除；不影響的，不予排除。

《一》審判長(cháng)：錯誤理解刑訴法第141條含義，援引該條駁回排除無(wú)證扣押手機的申請是錯誤的

然而，在庭審中，審判長(cháng)援引《中華人民共和國刑事訴訟法》第141條，認為，根據該條警察完全可以無(wú)證扣押，故無(wú)需啟動(dòng)非法證據排除程序。十分遺憾，審判長(cháng)對第141條的含義有誤解，第141條不是無(wú)證扣押的授權條款，其有特殊的含義。由于不允許當庭異議，辯護人在這里予以補充。第141條的真正含義，從該條文的演變中可以看得出來(lái)。

在2012年之前，中國的扣押分為兩種：一是執行搜查而扣押；二是現場(chǎng)勘驗發(fā)現而扣押。前者需要搜查證，后者屬于任意偵查而不需要搜查證，但是，二者的扣押，現場(chǎng)指揮人員決定即可。1979年刑事訴訟法第79條規定：“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對被告人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查?！钡?4條規定：“在勘驗、 搜查中發(fā)現的可用以證明被告人有罪或者無(wú)罪的各種物品和文件，應當扣押；與案件無(wú)關(guān)的物品、文件，不得扣押?！毕鄳?，1987年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規定》第八十條規定：在現場(chǎng)勘驗或者搜查中發(fā)現可用以證明被告人有罪或者無(wú)罪的各種物證、書(shū)證需要扣押的，由現場(chǎng)指揮人員決定。

但是，2012年之后，扣押二分的格局被改變。2012年刑訴法139條、現行刑訴法第141條規定：“在偵查活動(dòng)中發(fā)現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的各種財物、文件，應當查封、扣押”。據此，扣押在原來(lái)的基礎上增加了一類(lèi)，共包括：一是執行搜查而扣押；二是在現場(chǎng)勘驗中發(fā)現而扣押；三是“偵查中的扣押”。2012年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規定》（2022年版第228條）規定：“在偵查過(guò)程中需要扣押財物、文件的，應當經(jīng)辦案部門(mén)負責人批準，制作扣押決定書(shū)；在現場(chǎng)勘查或者搜查中需要扣押財物、文件的，由現場(chǎng)指揮人員決定?！?這就是我國目前扣押三分模式。

為了遏制這一擴權而引發(fā)的權力濫用，對第三類(lèi)即“偵查中的扣押”規定了類(lèi)似于搜查證的“報請-審批”程序，不過(guò)，與搜查證審批程序相比，“偵查中的扣押”所使用的文書(shū)不是搜查證而是《扣押決定書(shū)》，并且，審批主體不同。該審批程序規定于《公安機關(guān)執法細則》20-01-2（批準）中：

（1）在偵查過(guò)程中需要扣押財物、文件的，偵查人員應當制作《呈請扣押報告書(shū)》，經(jīng)辦案部門(mén)負責人批準后，制作《扣押決定書(shū)》。

（2）在現場(chǎng)勘查或者搜查中需要扣押財物、文件的，由現場(chǎng)指揮人員決定。  

據此，第141條“偵查中的扣押”所需要的是經(jīng)過(guò)嚴格程序審批的《扣押決定書(shū)》。在我國目前，除了現場(chǎng)勘查和隨附性搜查（后面將指出，還有同意搜查）允許無(wú)證扣押外，扣押要么有搜查證要么有扣押決定書(shū)。不經(jīng)過(guò)審批程序、達不到相應的證據標準，搜查證扣押決定書(shū)無(wú)法頒發(fā)，相關(guān)的物證書(shū)證不得扣押。審判長(cháng)將刑事訴訟法第141條理解為無(wú)證扣押的授權條款是錯誤的；基于該錯誤理解而依據第141條直接駁回排除非法扣押手機的申請，也是錯誤的。

《二》檢察官：《中華人民共和國警察法》第9條以及《公安機關(guān)適用繼續盤(pán)問(wèn)規定(2020修正)》

出庭的重慶市人民檢察院或許知道，刑事訴訟法第141條不能作為無(wú)證扣押的授權條款，于是他們援引《中華人民共和國警察法》第9條?！毒旆ā返?條僅從理論上有適用于未被立案的葉誠塵的手機扣押的可能（本案中扣押葉誠塵的手機也是違法的），但無(wú)論如何，第9條不能適用于張波的手機扣押。詳述如下。

在庭前會(huì )議中，為了證明無(wú)證（既無(wú)搜查證也無(wú)扣押決定書(shū)）扣押手機是合法的，重慶市人民檢察院的檢察官援引《警察法》第9條，該條規定：

為維護社會(huì )治安秩序，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件，可以當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查；經(jīng)盤(pán)問(wèn)、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關(guān)，經(jīng)該公安機關(guān)批準，對其繼續盤(pán)問(wèn)：

（一）被指控有犯罪行為的；

（二）有現場(chǎng)作案嫌疑的；

（三）有作案嫌疑身份不明的；

（四）攜帶的物品有可能是贓物的。

庭前會(huì )議中辯護人提出，《警察法》第9條不適用于本案，原因有二：

第一，第9條原文是“當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查”，本案中，扣押張波的手機在地點(diǎn)上既不是在案發(fā)現場(chǎng)，在時(shí)間上也不是案發(fā)當時(shí)，相反，時(shí)間是在案發(fā)的第二天、地點(diǎn)是在涂山派出所內。

第二，第9條規定的“繼續盤(pán)問(wèn)”，盡管能將人帶至公安機關(guān)，但是，對于已經(jīng)被刑事立案的犯罪嫌疑人張波不能適用，因為第9條規定的“當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查”與更換地點(diǎn)帶至公安機關(guān)的“繼續盤(pán)問(wèn)”，其適用的場(chǎng)景是刑事立案之前，即無(wú)法確定是行政違法還是刑事犯罪或是無(wú)辜之人。

辯護人以《公安機關(guān)執法細則》體例順序，即第十一章“當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查”第十二章“繼續盤(pán)問(wèn)”以及第十四章刑事“立案、撤案”，來(lái)證明，《警察法》第9條規定的“當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)檢查”和“繼續盤(pán)問(wèn)”僅適用于刑事立案之前。在庭前會(huì )議中，辯護人還提示檢察官，只要進(jìn)一步查閱《公安機關(guān)適用繼續盤(pán)問(wèn)規定(2020修正)》，就能確認“當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)檢查”和“繼續盤(pán)問(wèn)”不能適用于已經(jīng)被刑事立案的張波。

十分遺憾，庭審中一旦涉及到張波言辭供述和手機扣押的合法性，本辯護人就被禁止發(fā)言，被斥責為“不懂規則”。在此將《公安機關(guān)適用繼續盤(pán)問(wèn)規定(2020修正)》附在這里。

第1條：為了規范繼續盤(pán)問(wèn)工作，保證公安機關(guān)依法履行職責和行使權限，維護社會(huì )治安秩序，保護公民的合法權益，根據《中華人民共和國人民警察法》，制定本規定。

第7條　為維護社會(huì )治安秩序，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)表明執法身份后，可以當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查。

第8條　對有違法犯罪嫌疑的人員當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查后，不能排除其違法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，人民警察可以將其帶至公安機關(guān)繼續盤(pán)問(wèn)：

（一）被害人、證人控告或者指認其有犯罪行為的；

（二）有正在實(shí)施違反治安管理或者犯罪行為嫌疑的；

（三）有違反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；

（四）攜帶的物品可能是違反治安管理或者犯罪的贓物的。

第9條　對具有下列情形之一的人員，不得適用繼續盤(pán)問(wèn)：

（一）有違反治安管理或者犯罪嫌疑，但未經(jīng)當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查的；

（四）從其住處、工作地點(diǎn)抓獲以及其他應當依法直接適用傳喚或者拘傳的；

（六）明知其所涉案件已經(jīng)作為治安案件受理或者已經(jīng)立為刑事案件的。

在庭審中，為了回應葉誠塵辯護律師提出的非法扣押葉誠塵手機，檢察官在庭審中再次援引《警察法》第9條。本辯護人“見(jiàn)縫插針”要求重慶市人民檢察院檢察官解釋張波手機扣押的合法性，但檢察官仍然援引《警察法》第9條，其給予的解釋是，所謂的“當場(chǎng)”是一個(gè)“流動(dòng)”概念，人在哪里現場(chǎng)就在哪里。

然而，從《警察法》第9條對“當場(chǎng)”與“繼續盤(pán)問(wèn)、檢查”就物理位置的嚴格區分以及《公安機關(guān)適用繼續盤(pán)問(wèn)規定(2020修正)》第7條第8條第9條之規定可知，檢察官的牽強解釋不僅是錯誤的，還恰恰是上述法律所嚴格禁止的。對于已經(jīng)被刑事立案的張波，《警察法》和繼續盤(pán)問(wèn)絕無(wú)適用的空間。

《三》搜查扣押手機的證據標準：可能性V. 懷疑

在一審中，南岸區公安分局出具了一份《關(guān)于如何確定張波、葉誠塵是犯罪嫌疑人情況說(shuō)明》：

11月3日刑偵支隊民警在詢(xún)問(wèn)張波孩子墜樓情況時(shí)通過(guò)查看張波的手機發(fā)現在2020年10月23日晚上10點(diǎn)39分、10點(diǎn)42分其通過(guò)手機百度APP查閱過(guò)‘2娃同時(shí)摔到樓地’內容，民警立即向分管領(lǐng)導匯報，在對張波的詢(xún)問(wèn)中發(fā)現……張波與現女友葉誠塵微信聊天記錄均已全部刪除，不符合常理，因此公安機關(guān)懷疑該墜樓事件是一起刑事案件，民警立即對張波、葉誠塵手機進(jìn)行提取扣押。

從上可見(jiàn)，警方對張波葉誠塵手機扣押所依據的證據標準是“懷疑”，懷疑產(chǎn)生的前提是查看其手機發(fā)現了張波查詢(xún)過(guò)“2娃同時(shí)摔到樓地”的內容。

依據明確性具體性程度，刑事訴訟的證據標準有三：最高的是刑訴法第55條規定的“事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分，排除合理懷疑”，這是據以定罪的標準；其次是“可能性”標準，達到該標準，可以采取拘捕措施（刑訴法第81條逮捕）和強制偵查（刑訴法第136條搜查扣押）；最低的標準是“懷疑”，其僅能適用于“當場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查”（《警察法》第9條等）等。每個(gè)標準對應著(zhù)各自的訴訟行為，此為“因果對價(jià)”原則。

《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規定(2020修正)》第193條規定：“公安機關(guān)偵查犯罪，應當嚴格依照法律規定的條件和程序采取強制措施和偵查措施，嚴禁在沒(méi)有證據的情況下，僅憑懷疑就對犯罪嫌疑人采取強制措施和偵查措施?！备鶕膊扛辈块L(cháng)孫茂利主編的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規定釋義與實(shí)務(wù)指南》（中國長(cháng)安出版傳媒有限公司2021年）解釋?zhuān)@里的“偵查措施包括……檢查、搜查、查封、扣押物證書(shū)證”（第460頁(yè)）。

“可能”與“懷疑”的區別不僅體現于用詞上，更體現在實(shí)質(zhì)的明確性和具體性上。就搜查扣押的可能性標準而言，搜查的目標物（要獲取到什么）與搜查地點(diǎn)（目標物在什么地方）均須明確，有一項不明就是“懷疑”。在本案中，搜查地點(diǎn)是張波的手機，但是，搜查的目標物即他手機中有什么內容，警方在搜查扣押或查看其手機之前并不知情；刪除的信息之具體內容，在恢復數據之前警方也不知情。因此，這種情況下僅是“懷疑”，達不到搜查扣押的“可能性標準”。依據“懷疑”而搜查扣押張波的手機，違反了《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規定》第193條，違背了“因果對價(jià)”原則，所獲物證書(shū)證應予排除。這就是非法物證排除中的“殘因之果不可采”原則。

如果允許依據“懷疑”而搜查一個(gè)人的家或扣押查閱其手機，然后以結果對其處理，包括法官檢察官在內的每個(gè)人都是不安全的。

《四》同意搜查扣押：對一個(gè)潛在理由的反駁

同意搜查是實(shí)踐中常見(jiàn)的一種無(wú)證搜查，盡管刑事訴訟法沒(méi)有明確規定，但是，其淵源可以從刑訴法第52條“不得強迫任何人證實(shí)自己有罪”這一條款推理出來(lái)。在本案中，扣押張波手機時(shí)并非是在執行拘留逮捕時(shí)，不符合隨附性搜查的要件，故能將無(wú)證搜查扣押手機合法化的唯一渠道就是同意搜查。

庭前會(huì )議中，到場(chǎng)的警官提到，扣押張波手機時(shí)他沒(méi)有反對。對此，辯護人曾征求出庭檢察官的意見(jiàn)，是否援引同意搜查制度？檢察官未作任何表示。假如合議庭依職權認定張波沒(méi)有明確反對即為同意，辯護人將作如下辯護。

1.不具備自愿性

對張波手機的搜查扣押發(fā)生在2020年11月3日對其訊問(wèn)的過(guò)程中，場(chǎng)景如下。首先，據D警官在庭前會(huì )議中解釋?zhuān)崋?wèn)的地點(diǎn)是涂山派出所內，訊問(wèn)張波時(shí)警察有數名，張波的親朋好友無(wú)一人在場(chǎng)，無(wú)論位置還是人員數量，警察占據著(zhù)絕對“主場(chǎng)”優(yōu)勢，足以對孤身一人的張波形成壓倒性的控制。其次，缺少權利告知，在要求張波交出手機之前，警察并未明確告知張波可以不交出來(lái)。最后，張波受教育程度低，小學(xué)畢業(yè)，沒(méi)有學(xué)過(guò)法律，此前從未有與警察打交道的經(jīng)驗，不知道如何應對警察的要求。張波曾驚訝地對辯護人表示，他從來(lái)都不知道自己居然有權拒絕警察查看其手機。

綜合以上分析，張波交出其手機并非出于自愿，不構成同意。

2. 超出同意的范圍

即便合議庭認定構成同意搜查，搜查也不能超出同意的范圍。同意的范圍是由同意人以明示或默示的方式予以確定。在本案中，警方從手機中獲取的信息有二，一是張波曾手機百度“兩娃同時(shí)墜樓”，二是利用張波蘋(píng)果手機恢復的微信聊天記錄。

當張波把手機交給警察時(shí)，其同意搜查的范圍僅限于警察當時(shí)能從手機中直接查閱到的信息，這些信息包括張波曾手機百度“2娃同時(shí)墜樓”，不包括已經(jīng)從手機刪除的信息。刪除的動(dòng)作意味著(zhù)拒絕和不同意。因此，從張波手機恢復的聊天記錄超出了同意的范圍，應當予以排除。

庭審中檢察機關(guān)表示，張波審查起訴階段向檢察機關(guān)所做的供述將作為證據使用。對此，辯護人表示反對。本案屬于死刑案件，張波的供述要作為證據使用，必須有同步錄音錄像；在庭審之前以及庭審中，檢察機關(guān)沒(méi)有提供同步錄音錄像，該訊問(wèn)筆錄依法不得作為證據使用。

除此之外，檢察機關(guān)審查起訴程序嚴重違法，拒不適用刑事訴訟法規定的認罪認罰從寬制度，剝奪張波認罰從寬的機會(huì )；剝奪張波獲得法援律師幫助權等，嚴重影響了訴訟公正。分述如下。

一、未充分釋明。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見(jiàn)》（高檢發(fā)[2019]13號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導意見(jiàn)》）第26條規定：“案件移送審查起訴后，人民檢察院應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，……，必要時(shí)應當充分釋明?！?/span>

本案比較特殊，有罪證據完全依賴(lài)于張波本人的有罪供述；張波小學(xué)文化，其是否充分理解認罪認罰的性質(zhì)和可能導致的法律后果，檢察機關(guān)有必要針對性地釋明。然而，無(wú)論是南岸區人民檢察院還是重慶市人民檢察院第五分院，均未向其釋明。

二、未聽(tīng)取張波辯護律師的意見(jiàn)，違反了刑事訴訟法第173條第1款“人民檢察院審查案件，應當……聽(tīng)取辯護人或者值班律師……的意見(jiàn)”之規定，導致有利于張波的辯護意見(jiàn)無(wú)法提出。

三、認罪認罰案件，未聽(tīng)取值班律師的意見(jiàn)，違反了刑事訴訟法第173條第2款“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當……聽(tīng)取辯護人或者值班律師的意見(jiàn)”的規定。

四、違反死刑案件聽(tīng)取律師意見(jiàn)的強制性規定，未聽(tīng)取張波辯護人的意見(jiàn)，導致辯護意見(jiàn)無(wú)法提出。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見(jiàn)》（法發(fā)[2007]11號）第18條規定：“人民檢察院審查案件，應當……聽(tīng)取……犯罪嫌疑人委托的人的意見(jiàn)，并制作筆錄附卷?！?/span>

五、明知張波家人在偵查終結之前解除了委托辯護合同，拒不履行法定通知法援義務(wù)，剝奪張波獲得法律援助律師辯護的權利，導致整個(gè)審查起訴階段張波無(wú)辯護律師。

在偵查階段中后期，重慶某律所與張波的母親劉維華在2020年12月1日簽訂《法律事務(wù)委托合同》，指派H律師擔任張波的辯護人?？词厮鼍叩臅?shū)面材料顯示，H律師先后于2020年12月3日、12月17日、12月18日三次會(huì )見(jiàn)在押的張波。2021年1月29日，雙方簽署《解除法律事務(wù)委托合同協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議寫(xiě)明：

經(jīng)雙方協(xié)商一致，達成本協(xié)議。具體內容如下：

1，甲、乙雙方立即解除委托合同。甲方不得以任何事實(shí)和理由，要求乙方提供法律服務(wù)；乙方不再承擔委托合同相應的任何法律服務(wù)義務(wù)。

2.因系甲方單方主張解除委托合同，根據委托合同第三條第9款之約定，除已收取的3萬(wàn)元律師服務(wù)費外（約定10萬(wàn)元），乙方本可以繼續追討剩余7萬(wàn)元律師服務(wù)費，但鑒于甲方家庭經(jīng)濟困難，剩余7萬(wàn)元律師服務(wù)費不再追討。本協(xié)議自簽訂之日起生效。甲方：張波母親劉XX（簽名、手?。?  乙方：重慶某律師事務(wù)所（蓋章、主任簽章）   2021年1月29日。

5日以后，即2021年2月4日，南岸區公安分局將此案移送至南岸區人民檢察院審查起訴，同年2月7日，該案移送至重慶市人民檢察院第五分院審查起訴；2021年3月18日，重慶市人民檢察院第五分院向重慶市第五中級人民法院提起公訴。

重慶市人民檢察院第五分院已經(jīng)知道張波沒(méi)有辯護人。首先，H律師已經(jīng)明確告知檢察院自己已經(jīng)不再代理了。張波的姐姐張燕與H律師均認可的微信聊天記錄顯示：

張燕：H律師就是我想問(wèn)哈警察那邊又沒(méi)有聯(lián)系你呢？   

H：估計已經(jīng)移送檢察院了，公安不會(huì )管了。

張燕：那警察有沒(méi)有給你打電話(huà)嘛？

（2021年3月19日 下午14:36）

H: 檢察院聯(lián)系過(guò)我，我說(shuō)我沒(méi)代理了。

H: 估計是準備通知我去閱卷或者交流意見(jiàn)？

張燕：那怎么警察也不聯(lián)系我們家屬呢？

（2021年3月19日 下午14:41）

H律師：進(jìn)入審查起訴階段，就是檢察院主導辦案

張燕：那如果沒(méi)有律師那邊也不用通知家屬嘛

（“H律師”撤回了一條消息）

張燕：好的，謝謝

H律師：估計后面移送法院起訴前可能會(huì )聯(lián)系

然而，庭前會(huì )議中重慶市人民檢察院提交了一份據稱(chēng)是重慶市律協(xié)讓H律師出具的“情況說(shuō)明”，并就其內容解釋說(shuō)：

1，雙方就律師費存在著(zhù)爭議，直到2021年5月27日才達成解除委托合同的協(xié)議。

2，H律師承認，2021年3月19日通過(guò)微信給張燕發(fā)文字說(shuō)“檢察院聯(lián)系過(guò)我，我說(shuō)沒(méi)代理了”，但是，H律師現在改變說(shuō)法，說(shuō)確實(shí)接到一個(gè)陌生的電話(huà)，不知道對方的身份也不知道是否是檢察院的，于是就告訴對方自己不代理了。

這份書(shū)面“情況說(shuō)明”，重慶市人民檢察院檢察官僅允許辯護人看但拒不交給被辯護人副本。庭前會(huì )議后辯護人抗議這一作法，直到4月6日開(kāi)庭，重慶市人民檢察院才將一份“情況說(shuō)明”交給辯護人。

在庭前會(huì )議中，辯護人申請H律師庭審時(shí)出庭，遺憾的是，合議庭并未批準。就檢察官的主張和辯護人收到的“情況說(shuō)明”內容，辯護人發(fā)表如下看法。

第一，重慶市人民檢察院要想證明重慶市第五分檢不知道H律師已經(jīng)被解除委托，正常的作法是重慶市人民檢察院檢察官找到H律師及其律師事務(wù)所了解相關(guān)情況，制作筆錄或材料向法庭提交，以示對該證據或材料的真實(shí)性負責。檢察官向辯護人解釋?zhuān)琀律師簽名的這份“情況說(shuō)明”不是重慶市人民檢察院調查獲取的，而是重慶市律協(xié)調查的結果。

這是十分怪異的。

H律師作為張波的辯護人是基于當事人委托而不是基于法律援助，律協(xié)沒(méi)有理由主動(dòng)找到H律師出具“情況說(shuō)明”；律協(xié)既未在該“情況說(shuō)明”中加蓋印章，也未提交向H律師調查了解相關(guān)情況的任何材料。本案中，誰(shuí)對這份“情況說(shuō)明”的來(lái)源和真實(shí)性負責？重慶市人民檢察院還是律協(xié)？庭前會(huì )議為何拒不交給辯護人副本？為何聲稱(chēng)該“情況說(shuō)明”不是自己調查的結果而是律協(xié)調查結果？

根據憲法刑事訴訟法，作為法律監督者和代表國家的犯罪指控者，人民檢察院和檢察官負有客觀(guān)義務(wù)，不僅對自行搜集制作的證據的真實(shí)性承擔法律責任，還對自己提交到法庭的其他證據的來(lái)源和真實(shí)性負有審慎的審查義務(wù)。

第二，作為自然人而不是單位，由H律師簽字的“情況說(shuō)明”不符合自然人作證的形式，同時(shí)，該“情況說(shuō)明”不是以H律師的第一人稱(chēng)“我”而是第三人稱(chēng)“H律師”。從其使用的“第三人稱(chēng)”可知，這份“情況說(shuō)明”應是檢察官所言的律協(xié)取證的結果，但是，這份“情況說(shuō)明”既無(wú)律協(xié)印章，也無(wú)律協(xié)取證人員的簽名。應當出庭的H律師也未出庭。

第三，“情況說(shuō)明”并不支持檢察官在庭前會(huì )議的主張，即“雙方對律師費存有糾紛”、《解除法律事務(wù)委托合同協(xié)議書(shū)》直到5月份才生效。2021年1月29日生效的《解除法律事務(wù)委托合同協(xié)議書(shū)》明確寫(xiě)明，剩余的律師費不再收取。并且， H律師在情況說(shuō)明中寫(xiě)明“2021年1月29日后，（因）未再代理”。

第四， “情況說(shuō)明”寫(xiě)道：2021年3月19日前，曾有電話(huà)聯(lián)系H，對方（單位、身份不祥）問(wèn)H是否為張波辯護人？H回復，沒(méi)代理了。后張燕于2021年3月19日咨詢(xún)相關(guān)事宜，H‘估計已經(jīng)移送檢察院了’，遂推測前述聯(lián)系的是檢察院，告知了張燕并明確已告知對方“沒(méi)代理了”。

“情況說(shuō)明”還有一句話(huà)：“鑒于在偵查階段即將結束時(shí)，委托人與H律師解除了委托關(guān)系，遂未向重慶市人民檢察院第五分院遞交辯護人委托手續?！?/span>

檢察官試圖以上述“情況說(shuō)明”來(lái)表明，給H打電話(huà)的不是重慶市人民檢察院第五分院的檢察官，重慶市人民檢察院第五分院誤以為H仍然是張波的辯護人，或誤以為張波有其他辯護人，故沒(méi)有為張波提供法律援助服務(wù)。

這一主張不成立。

重慶市人民檢察院第五分院對張波沒(méi)有辯護人的情況自始至終知悉。

1.南岸區公安分局于2021年2月4日將案件移送審查起訴，根據《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規定》第289條規定：“對偵查終結的案件，應當制作起訴意見(jiàn)書(shū)，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準后，連同全部案卷材料、證據，以及辯護律師提出的意見(jiàn)，一并移送同級人民檢察院審查決定；同時(shí)將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師?！?作為與中級人民法院對標而負責審查起訴的重慶市人民檢察院第五分院的檢察官，從2月7日接到“故意殺人”罪案起，就應知道偵查機關(guān)既未聽(tīng)取張波辯護律師的意見(jiàn)，也未在《起訴意見(jiàn)書(shū)》中列明張波的辯護人的信息。該《起訴意見(jiàn)書(shū)》被從卷宗中移除，經(jīng)辯護人申請調取，重慶市人民檢察院才予以出示。

2.假如重慶市人民檢察院第五分院檢察官真的不知道H 律師不再擔任張波辯護人，那么，也應該聯(lián)系并聽(tīng)取H律師的意見(jiàn)。事實(shí)是，檢察官僅聽(tīng)取了葉誠塵辯護律師的意見(jiàn)，但未聽(tīng)取張波辯護人的意見(jiàn)。不是不想聽(tīng)取，而是因張波根本沒(méi)有辯護人而聽(tīng)取不能。

3.作為可能判處無(wú)期徒刑死刑的案件，被告人必須有辯護人，但是，《起訴書(shū)》（渝檢五分院未刑訴【2021】2號）中未列明辯護人的情況。這是因為，葉誠塵有辯護人、張波沒(méi)有辯護人這一情況不能在《起訴書(shū)》寫(xiě)明。

4.根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于依法保障律師執業(yè)權利的規定》（司發(fā)[2015]14號）第14條：“人民檢察院應當在提起公訴后三日以?xún)?，將案件移送情況告知辯護律師?！?本案于2021年3月18日提起公訴，假如不知道H律師不再擔任張波辯護人的情況，檢察機關(guān)應通知H律師案件移送情況。但是，根據H律師“情況說(shuō)明”：“2021年1月29日后，因未再代理，不清楚后續情況”。這表明，重慶市人民檢察院第五分院已知悉H律師不再擔任張波的辯護人，于是未通知H律師。

總之，從受理張波案之日起至提起公訴，重慶市人民檢察院第五分院在明知H律師不再擔任張波的辯護人、張波也沒(méi)有其他辯護人的情況下，未按照法律規定在知道后的3日內通知法律援助機構為其指派辯護律師，剝奪了張波獲得律師辯護的權利，導致張波在整個(gè)審查起訴階段無(wú)辯護人。

六、未進(jìn)行自愿性、合法性審查，導致張波在偵查階段被虛假承諾欺騙、引誘違背意愿認罪認罰的供述沒(méi)有得到糾正，也沒(méi)有重新開(kāi)展認罪認罰工作。

《指導意見(jiàn)》第4條規定：“堅持公檢法三機關(guān)配合制約原則。辦理認罪認罰案件，公、檢、法三機關(guān)應當分工負責、互相配合、互相制約，保證犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，依法推進(jìn)從寬落實(shí)?！薄吨笇б庖?jiàn)》在“審查起訴階段人民檢察院的職責”部分中規定：

28.自愿性、合法性審查。對偵查階段認罪認罰的案件，人民檢察院應當重點(diǎn)審查以下內容：

（一）犯罪嫌疑人是否自愿認罪認罰，有無(wú)因受到暴力、威脅、引誘而違背意愿認罪認罰；

（二）犯罪嫌疑人認罪認罰時(shí)的認知能力和精神狀態(tài)是否正常；

（三）犯罪嫌疑人是否理解認罪認罰的性質(zhì)和可能導致的法律后果；

經(jīng)審查，犯罪嫌疑人違背意愿認罪認罰的，人民檢察院可以重新開(kāi)展認罪認罰工作。存在刑訊逼供等非法取證行為的，依照法律規定處理。

然而，重慶市人民檢察院第五分院失于履行監督職責，致使偵查階段的違法行為未得到及時(shí)糾正和處理，也未重新開(kāi)展認罪認罰工作。

七、隱瞞張波在偵查階段認罪認罰的情況

《指導意見(jiàn)》規定“對移送審查起訴的案件，公安機關(guān)應當在起訴意見(jiàn)書(shū)中寫(xiě)明犯罪嫌疑人自愿認罪認罰情況（第24條）?！瓕刹殡A段認罪認罰的案件，人民檢察院應當重點(diǎn)審查以下內容：（五）起訴意見(jiàn)書(shū)中是否寫(xiě)明犯罪嫌疑人認罪認罰情況（第28條）”。重慶市公安局南岸區分局《起訴意見(jiàn)書(shū)》（渝公南岸（涂）字【2021】12號）（第二頁(yè)）記載：“犯罪嫌疑人張波到案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，并愿認罪認罰?！?但是，這份《起訴意見(jiàn)書(shū)》并未附卷?！镀鹪V意見(jiàn)書(shū)》不附卷，在全國范圍內十分罕見(jiàn)。經(jīng)本辯護人申請調取，確認張波認罪認罰情節的這份《起訴意見(jiàn)書(shū)》才被看到。

八、故意隱瞞張波在審查起訴階段認罪認罰的情況，導致有利于張波的量刑情節被遮蔽。

《指導意見(jiàn)》第32條規定：“人民檢察院向人民法院提起公訴的，應當在起訴書(shū)中寫(xiě)明被告人認罪認罰情況?！?重慶市人民檢察院第五分院于2021年3月9日向張波出示了《認罪認罰從寬制度告知書(shū)》，詳細記錄了張波的認罪供述（檢察補充卷第37-47頁(yè)），但是，重慶市人民檢察院第五分院在《起訴書(shū)》（渝檢五分院未刑訴【2021】2號）（庭審卷一第1-4頁(yè)）中對張波認罪認罰只字未提，隱瞞了其認罪認罰的情況。

九、未提出量刑建議、未讓張波簽署認罪認罰具結書(shū)，剝奪了其認罰從寬的機會(huì )

刑事訴訟法第176條第2款規定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書(shū)等材料?！?《指導意見(jiàn)》第5條規定：“認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過(guò)程，適用于偵查、起訴、審判各個(gè)階段。認罪認罰從寬制度沒(méi)有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用，不能因罪輕、罪重或者罪名特殊等原因而剝奪犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰獲得從寬處理的機會(huì )”；第7條規定：“認罰，在偵查階段表現為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結書(shū)”。

重慶市人民檢察院第五分院出具的《情況說(shuō)明》表示，之所以未提出量刑建議、未制作認罪認罰具結書(shū)，是因為“張波犯罪性質(zhì)和危害后果特別嚴重……認為張波不適用認罪認罰從寬制度”，依據是《指導意見(jiàn)》第5條：“可以適用不是一律適用，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后是否從寬，由司法機關(guān)根據案件具體情況決定?！?/span>

對此，辯護人表示異議。對《指導意見(jiàn)》第5條的理解不能斷章取義。第5條原文是：

5.適用階段和適用案件范圍。認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過(guò)程，適用于偵查、起訴、審判各個(gè)階段。認罪認罰從寬制度沒(méi)有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用，不能因罪輕、罪重或者罪名特殊等原因而剝奪犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰獲得從寬處理的機會(huì )。但“可以”適用不是一律適用，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后是否從寬，由司法機關(guān)根據案件具體情況決定。

辯護人認為，這里所指的 “認罪認罰從寬制度”包含3個(gè)法律環(huán)節：1，犯罪嫌疑人認罪；2. 嫌疑人對檢察機關(guān)的量刑建議表示認可或同意；3，司法機關(guān)可以對其從寬處理。其中，第1、第2這兩個(gè)環(huán)節，主動(dòng)權掌握在犯罪嫌疑人手中。在第1個(gè)環(huán)節，如嫌疑人自愿認罪，公安司法機關(guān)不能拒不接受其自愿認罪的供述；在第2個(gè)環(huán)節，即其認罪后，檢察機關(guān)應當在審查起訴程序中提出量刑建議，以便嫌疑人決定是否認罰、是否簽署認罪認罰具結書(shū)，檢察機關(guān)不能拒不提出量刑建議，也不能拒不提供認罪認罰具結書(shū)，剝奪其認罰而獲得從寬的機會(huì )。唯有到了第3個(gè)環(huán)節，即是否從寬這一環(huán)節，司法機關(guān)才有裁量權，該裁量權在檢察機關(guān)表現為提出何種量刑建議，在審判機關(guān)表現為是否采納量刑建議和認罪認罰具結書(shū)。因此，這里的 “可以適用不是一律適用”，其所表達的含義是“認罪認罰不一定導致從寬”；“不是一律適用”這句話(huà)所指向的對象是“從寬處理”，而不是“提出量刑建議、讓其簽署認罪認罰具結書(shū)”。

從刑事訴訟法的條文和《指導意見(jiàn)》的措詞可知，只要犯罪嫌疑人“認罪”或“認罪認罰”，檢察機關(guān)必須提出量刑建議，以便讓其決定是否簽署認罪認罰具結書(shū)。例如刑事訴訟法第174條規定“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署認罪認罰具結書(shū)”；其第176條第2款規定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書(shū)等材料”?！吨笇б庖?jiàn)》第32條規定：“人民檢察院向人民法院提起公訴的，應當在起訴書(shū)中寫(xiě)明被告人認罪認罰情況，提出量刑建議，并移送認罪認罰具結書(shū)等材料”；第33條規定：“量刑建議的提出。犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議”。這些條文并未賦予檢察機關(guān)裁量決定是否提出量刑建議、是否出具認罪認罰具結書(shū)的權力，檢察機關(guān)的裁量權在于提出何種量刑建議。

十、涉嫌欺騙、誘騙張波認罪供述

2022年9月21日，經(jīng)重慶市高級人民法院批準，辯護人向重慶市人民檢察院第五分院調取以下證據和說(shuō)明：對張波不予適用認罪認罰從寬制度或不予從寬（從輕）處理的決定，是誰(shuí)做出的？檢察官的個(gè)人決定還是檢委會(huì )討論決定的？該決定在何年何月何日做出的？討論的內容與結論究竟是“不適用認罪認罰從寬制度”還是“不予從寬或從輕處理”？該結果是否告知了張波？該討論過(guò)程和表決內容屬于檢察秘密，但是，決定的結論和做出的日期，不屬于檢察秘密，為保障辯護權的實(shí)現，在保守檢察秘密的同時(shí)確保該決定相關(guān)信息的真實(shí)性和準確性，辯護人請求：重慶市人民檢察院第五分院的內部討論排他性地向重慶市高級人民法院提供，重慶市高級人民法院僅向辯護人轉告結論是“不適用認罪認罰從寬制度”還是“不予從寬或從輕處理”以及做出該決定的日期。

對于該申請，重慶市人民檢察院第五分院并未在3日內答復。后來(lái)，重慶市高級人民法院合議庭成員賈婷婷法官電話(huà)告知辯護人，重慶市人民檢察院第五分院的答復的內容是：

1，該答復只能由重慶市高級人民法院法官通過(guò)電話(huà)告知辯護人，不給予書(shū)面答復；   

2，檢委會(huì )的討論內容和決定屬于檢察秘密，既不能告知重慶市高級人民法院，也不能告知辯護人。

2023年2月，經(jīng)重慶市高級人民法院批準，辯護人第二次向重慶市人民檢察院第五分院調取下列證據：其內部討論不向重慶市高級人民法院和辯護律師提供，但是，應向重慶市高級人民法院和辯護律師說(shuō)明其最終的決定究竟是“不適用認罪認罰從寬制度”還是“不予從寬或從輕處理”以及做出該決定的日期。

直到庭前會(huì )議之前，辯護人未收到重慶市人民檢察院的書(shū)面答復。在庭前會(huì )議中，重慶市人民檢察院檢察官口頭解釋說(shuō)：對張波不適用認罪認罰從寬制度由檢察官個(gè)人決定，并且，不需要正式?jīng)Q定，承辦檢察官不提出量刑建議，就意味著(zhù)對其決定不適用認罪認罰從寬制度。

然而，這一說(shuō)法不成立。

第一，重慶市人民檢察院讓賈婷婷法官電話(huà)告知辯護人，“檢委會(huì )的討論內容和決定屬于檢察秘密，既不能告知重慶市高級人民法院，也不能告知辯護人”。這表明重慶市人民檢察院第五分院已經(jīng)承認，對張波不適用認罪認罰從寬制度或不予從寬處理，業(yè)已經(jīng)過(guò)檢委會(huì )討論，且屬于檢察秘密。重慶市人民檢察院應當遵守誠信原則，恪守客觀(guān)義務(wù)；出爾反爾，違反了“禁反言”規則。

第二，承辦檢察官個(gè)人不可能也無(wú)權決定對張波不予從寬處理或不適用認罪認罰從寬制度?！度嗣駲z察院辦理認罪認罰案件監督管理辦法》第8條規定：

辦理認罪認罰案件，出現以下情形的，檢察官應當向部門(mén)負責人報告：

（六）犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，擬不適用認罪認罰從寬制度辦理的；

部門(mén)負責人、分管副檢察長(cháng)承辦案件遇有以上情形的，應當向上一級領(lǐng)導報告。

本案屬于引發(fā)重大輿情的案件，對張波是否適用認罪認罰從寬制度或從寬處理，應否以及提出何種量刑建議，不是檢察官個(gè)人或部門(mén)負責人所能決定的。

在庭前會(huì )議中，辯護人第三次提出申請，請求重慶市人民檢察院書(shū)面答復：最終的決定究竟是“不適用認罪認罰從寬制度”還是“不予從寬或從輕處理”以及做出該決定的日期。

然而，庭審中審判長(cháng)口頭告知辯護人：沒(méi)有該決定。

聲稱(chēng)“沒(méi)有該決定”、拒絕提供做出該決定的日期，其不利后果應當由重慶市人民檢察院承擔。在本案中，重慶市人民檢察院第五分院以認罪認罰從寬制度欺騙、誘騙張波葉誠塵。本案移送至重慶市人民檢察院第五分院的日期是2021年2月7日，案件受理1個(gè)月零2天后才訊問(wèn)張波，8天后即提起公訴。本案中張波受偵查人員虛假承諾的蒙騙而連續、穩定地供述有罪，加之沒(méi)有辯護律師，這讓檢察機關(guān)勝券在握；對于張波不適用認罪認罰從寬制度或不予從寬處理的決定，應當是在訊問(wèn)張波之前就經(jīng)重慶市人民檢察院第五分院相關(guān)人員討論而做出了的。

重慶市人民檢察院第五分院2022年8月11日《情況說(shuō)明》中解釋?zhuān)氨驹赫J為對張波不適用認罪認罰從寬制度，故未在審查起訴環(huán)節對其適用該制度”。既然對其不適用認罪認罰從寬制度，就不應該在2021年3月9日訊問(wèn)時(shí)向張波出示并讓其簽署《重慶市人民檢察院第五分院認罪認罰從寬制度告知書(shū)》（檢察補充卷第36-38頁(yè)），更不應該以認罪認罰從寬制度對其進(jìn)行誘惑。葉誠塵的訊問(wèn)筆錄顯示，在葉誠塵辯解之后、訊問(wèn)即將結束時(shí)，檢察官又一次以認罪認罰從寬制度引誘：“如實(shí)供述自己和張波的罪行，在量刑上可能會(huì )有從寬考量，你是否愿意認罪認罰？”（檢察補充卷第58頁(yè)）

對張波不適用認罪認罰從寬制度或不予從寬的決定，檢察機關(guān)從未告知其本人；同樣，未提出量刑建議，是出于繼續欺騙張波的需要；為了防止辯護律師向檢察機關(guān)提出亮明量刑建議的要求，重慶市人民檢察院第五分院在整個(gè)審查起訴階段讓張波處于全然無(wú)律師的狀態(tài)，并使用認罪認罰從寬制度欺騙、誘惑張波繼續供述。

一、發(fā)現檢察機關(guān)未提量刑建議、未附認罪認罰具結書(shū)后，未依法要求檢察院補正，剝奪了張波認罪認罰從寬的機會(huì )

《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》規定：

第218條：對提起公訴的案件，人民法院應當在收到起訴書(shū)和案卷、證據后，審查以下內容：

（九）被告人認罪認罰的，是否提出量刑建議、移送認罪認罰具結書(shū)等材料。

第219條：人民法院對提起公訴的案件審查后，應當按照下列情形分別處理：

（四）不符合前條第二項至第九項規定之一，需要補充材料的，應當通知人民檢察院在三日以?xún)妊a送；

對公訴案件是否受理，應當在七日以?xún)葘彶橥戤叀?/span>

在本案中，重慶市第五中級人民法院2021年3月18日收到案卷，在發(fā)現被告人張波認罪認罰但重慶市人民檢察院第五分院未提量刑建議、未移送認罪認罰具結書(shū)后，未依法通知重慶市人民檢察院第五分院補送上述材料，剝奪了張波“認罰從寬”的機會(huì )，屬于刑事訴訟法第238條規定的“（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”情形，應當發(fā)回重審。

二、未履行人民法院的法定職責，未對認罪認罰自愿性、合法性審查

認罪認罰案件，人民法院負有監督、審查義務(wù)。刑事訴訟法第190條規定：“被告人認罪認罰的，審判長(cháng)應當告知被告人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結書(shū)內容的真實(shí)性、合法性?！薄吨笇б庖?jiàn)》第4條規定：“堅持公檢法三機關(guān)配合制約原則。辦理認罪認罰案件，公、檢、法三機關(guān)應當分工負責、互相配合、互相制約，保證犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，依法推進(jìn)從寬落實(shí)?！?其第39條規定：

審判階段認罪認罰自愿性、合法性審查。辦理認罪認罰案件，人民法院應當告知被告人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，聽(tīng)取被告人及其辯護人或者值班律師的意見(jiàn)。庭審中應當對認罪認罰的自愿性、具結書(shū)內容的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查核實(shí)，重點(diǎn)核實(shí)以下內容：

（一）被告人是否自愿認罪認罰，有無(wú)因受到暴力、威脅、引誘而違背意愿認罪認罰；

（二）被告人認罪認罰時(shí)的認知能力和精神狀態(tài)是否正常；

（三）被告人是否理解認罪認罰的性質(zhì)和可能導致的法律后果；

（五）值班律師或者辯護人是否與人民檢察院進(jìn)行溝通，提供了有效法律幫助或者辯護，并在場(chǎng)見(jiàn)證認罪認罰具結書(shū)的簽署。

根據卷宗可知，庭審之前重慶市第五中級人民法院并未告知張波認罪認罰的法律規定，（庭審卷一第9頁(yè)，《送達起訴書(shū)副本筆錄》）。根據庭審筆錄可知：審判長(cháng)未對張波認罪認罰的自愿性進(jìn)行核實(shí)，未核實(shí)張波在偵查階段、審查起訴階段是否自愿認罪認罰，未告知認罪認罰的法律規定和可能導致的法律后果；審查起訴階段張波既沒(méi)有辯護律師，更沒(méi)有辯護律師與人民檢察院進(jìn)行溝通、提供任何法律幫助的事實(shí)，審判長(cháng)對此應當知情但未予糾正；對于缺少認罪認罰具結書(shū)，審判長(cháng)也應當知情但未予糾正。

上述審判程序違法，屬于刑事訴訟法第238條規定的“（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的”的情形，應當發(fā)回原審法院重新審判。

三、庭前會(huì )議未通知張波的辯護人

本案2021年3月18日提起公訴，同年5月18日召開(kāi)庭前會(huì )議，參加者僅葉誠塵及其辯護律師。作為共同被告人的張波居然對此毫不知情，法庭也未通知張波的辯護律師參加庭前會(huì )議。

四、發(fā)現起訴書(shū)未列明張波辯護人，未通知檢察機關(guān)補充材料；明知張波沒(méi)有辯護人，延遲2個(gè)月通知法律援助機構為其指派辯護律師

《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》218條：對提起公訴的案件，人民法院應當在收到起訴書(shū)和案卷、證據后，審查以下內容：

（六）當事人已委托辯護人、訴訟代理人或者已接受法律援助的，是否列明辯護人、訴訟代理人的姓名、住址、聯(lián)系方式；

219條：人民法院對提起公訴的案件審查后，應當按照下列情形分別處理：

（四）不符合前條第二項至第九項規定之一，需要補充材料的，應當通知人民檢察院在三日以?xún)妊a送

本案中，重慶市第五中級人民法院2021年3月18日接到未列明張波辯護人情況的《起訴書(shū)》（渝檢五分院未刑訴【2021】2號）后，應當通知但未通知重慶市人民檢察院第五分院在3日內補送張波辯護人信息。重慶市第五中級人民法院對于張波在審查起訴階段未有辯護人的情況應當知悉，對其在審判階段沒(méi)有辯護律師的情況也心知肚明，5月18日庭前會(huì )議之所以不通知張波的辯護律師，是因為張波沒(méi)有辯護律師而通知不能。直到5月28日，整整拖延了近70天之久，重慶市第五中級人民法院才通知法律援助機構為張波指派辯護律師，違反了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規定》(司發(fā)通〔2013〕18號)第9條“應當自發(fā)現該情形之日起3日內，通知所在地同級司法行政機關(guān)所屬法律援助機構指派律師為其提供辯護”的規定，使其錯過(guò)了參加庭前會(huì )議、失去了由辯護律師提出排除非法證據申請的機會(huì )，屬于刑事訴訟法第238條規定的“（三）剝奪或限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”情形，應當發(fā)回原審人民法院重新審判。

五、法律援助律師L無(wú)相應資質(zhì)

在延遲兩個(gè)多月通知法律援助之后，2021年5月28日法律援助機構指派了L律師擔任張波的辯護人。然而，L律師并無(wú)相應的法定資質(zhì)。在本案一審之前，至少有5部司法解釋和重慶市地方法規限定了為死刑案件提供法律援助的律師的資質(zhì)。

1.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見(jiàn)》（法發(fā)[2007]11號） 第 29條規定：被告人可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護人的，人民法院應當通過(guò)法律援助機構指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。法律援助機構應當在收到指定辯護通知書(shū)三日以?xún)?，指派有刑事辯護經(jīng)驗的律師提供辯護。

2.最高人民法院、司法部《關(guān)于充分保障律師依法履行辯護職責確保死刑案件辦理質(zhì)量的若干規定》（法發(fā)[2008]14號）第3條規定：法律援助機構在收到指定辯護通知書(shū)三日以?xún)?，指派具有刑事案件出庭辯護經(jīng)驗的律師擔任死刑案件的辯護人。

3.2012年《辦理法律援助案件程序規定》中華人民共和國司法部令（第124號）第21條：法律援助機構、律師事務(wù)所應當指派或者安排具有一定年限刑事辯護執業(yè)經(jīng)歷的律師擔任死刑案件的辯護人。

4. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規定》(司發(fā)通〔2013〕18號)第13條： 對于可能被判處無(wú)期徒刑、死刑的案件，法律援助機構應當指派具有一定年限刑事辯護執業(yè)經(jīng)歷的律師擔任辯護人。

5.重慶市司法局《重慶市法律援助服務(wù)質(zhì)量標準(試行)》渝文備〔2015〕3196號、渝司發(fā)〔2014〕111號：9.2.2辦案人員的資質(zhì)要求：9.2.2.1辦理犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑、死刑案件的法律援助人員，必須是具有3年以上執業(yè)經(jīng)歷、以刑事辯護為主要執業(yè)方向的律師。

在本案一審庭審結束不久，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第三十次會(huì )議于2021年8月20日通過(guò)《中華人民共和國法律援助法》，作為基本法，該法對死刑法律援助辯護的律師提出了嚴格的要求：

對可能被判處無(wú)期徒刑、死刑的人，以及死刑復核案件的被告人，法律援助機構收到人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)通知后，應當指派具有三年以上相關(guān)執業(yè)經(jīng)歷的律師擔任辯護人。

在庭前會(huì )議中，重慶市人民檢察院檢察官向合議庭提交了三份證明L律師具有刑辯資歷的書(shū)面材料，但拒絕讓辯護人復制。庭前會(huì )議之后，辯護人向重慶市人民檢察院表示抗議，4月5日18:16分，辯護人接到該院電話(huà)，其表示：經(jīng)研究決定，向重慶市高級人民法院撤回證明L律師具有刑辯資歷的三份書(shū)面材料。然而，幾個(gè)小時(shí)后，重慶市人民檢察院反悔，決定庭審時(shí)仍然提交上述材料。

庭審當日辯護人獲得這三份材料的副本。辯護人認為，這三份材料并不能證明L律師具有法定的資質(zhì)。

第一份材料是A4紙打印的“聽(tīng)證筆錄”，共4頁(yè)。聽(tīng)證時(shí)間是2019年12月25日，地點(diǎn)是重慶市某區人民法院立案庭，性質(zhì)是不服受賄罪生效判決的申訴聽(tīng)證，其中，L律師的身份是“委托訴訟代理人”。一方面，這份“聽(tīng)證筆錄”的來(lái)源不明，是某區的人民法院立案庭提供的還是L律師本人提供的？如果是單位提供的，應當加蓋單位印章，但是，沒(méi)有任何單位的印章，也沒(méi)有取證人員的簽名?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第135條第2款規定：“公訴人提交的取證過(guò)程合法的說(shuō)明材料，應當經(jīng)有關(guān)調查人員、偵查人員簽名，并加蓋單位印章。未經(jīng)簽名或者蓋章的，不得作為證據使用。上述說(shuō)明材料不能單獨作為證明取證過(guò)程合法的根據?！?如果是L律師本人提供的，本辯護人已經(jīng)申請了其出庭，但合議庭并未批準。此份“聽(tīng)證筆錄”不符合法定的證據形式，其真實(shí)性存疑。另一方面，拋開(kāi)其形式和真實(shí)性不談，該筆錄載明的是對刑事生效判決的申訴，不是刑事審判；是對立案與否的聽(tīng)證，不是刑事審判；L律師的身份是“委托訴訟代理人”，不是刑事辯護人。

第二份材料包括：1，L律師所在律師事務(wù)所2021年5月24日出具的所函，內容是指派L律師擔任刑事案件被害人M的代理人；2，2021年6月22日L律師與前述被害人M簽署的《授權委托書(shū)》, 委托事項是代理該被害人附帶民事賠償。該材料不能證明L律師具有刑事辯護資歷。

一方面，從性質(zhì)上，此經(jīng)歷是代理被害人附帶民事賠償，不是刑事被告人的辯護。另一方面，從時(shí)間上，接受指派擔任張波辯護人的時(shí)間是2021年5月28日，而接受M委托代理民事訴訟的日期是2021年6月22日。經(jīng)歷或經(jīng)驗一定是指過(guò)去的。即便按照其律師事務(wù)所所函的時(shí)間5月24日，這一民事訴訟的代理也不能成為擔任張波辯護人之前的刑事辯護的經(jīng)歷或經(jīng)驗。

第三份材料共9頁(yè)，證明2017年L律師受法律援助中心指派，擔任患有精神病的重婚案的被告人K某的辯護人。該經(jīng)歷也不能證明L律師具有相應的資質(zhì)。一方面，L律師受指派僅在本案的“偵查階段”“審查起訴階段”提供法律援助，在審判階段沒(méi)有擔任辯護人。另一方面，工作簡(jiǎn)單，例如，偵查階段的工作包括：1，2017年6月5日，到北碚區法律援助中心錄取公函、通知書(shū)；2， 6月7日與警官交換意見(jiàn)，并將公函、執業(yè)證復印件交給他；3, 6月8日會(huì )見(jiàn)被告人了解情況。會(huì )見(jiàn)筆錄是不滿(mǎn)2頁(yè)的A4紙，除了格式化內容，最主要的就是被告人對案情的陳述，這段陳述共有198個(gè)漢字。

綜上可見(jiàn)，L律師從未有一次完整的刑事辯護經(jīng)歷，從未站在刑事審判法庭上為哪怕是一名刑事被告人擔任哪怕是法律援助的刑事辯護人。從L律師的執業(yè)經(jīng)歷來(lái)看，L律師的執業(yè)方向是民事訴訟，根據《中國裁判文書(shū)網(wǎng)》所提供的信息，L律師共承辦過(guò)77件民事案件，其承辦刑事案件的判決書(shū)為零份。

撇開(kāi)資質(zhì)不談，L律師在張波案中提供的法律援助服務(wù)也達不到最低標準。第一，未要求檢察院提出量刑建議，也未要求檢察院出具認罪認罰具結書(shū)，導致張波失去了認罰從寬的機會(huì )；第二，作為張波的辯護人，只要觀(guān)看一下第一次訊問(wèn)、第二次訊問(wèn)的錄音錄像，就會(huì )發(fā)現，這兩次錄像只有視頻、沒(méi)有音頻，并且，張波在畫(huà)面中多次瞌睡，疲勞審訊、非法拘禁等排非事由不難發(fā)現。遺憾的是，其未向一審法院提出任何一項排除非法證據的申請。第三，審查起訴階段張波全程無(wú)辯護人，對于這一嚴重剝奪張波辯護權的違法現象，置之不理，未提出相應的法律意見(jiàn)；第四，未向一審法院提出對張波適用認罪認罰從寬制度的意見(jiàn)。第五，其共會(huì )見(jiàn)張波3次，相比之下，葉誠塵的律師會(huì )見(jiàn)至少14次。

總之，一審法院延遲通知法律援助機構為張波指派辯護律師；法律援助的律師不具有法定資質(zhì)，這相當于審判階段張波沒(méi)有辯護人。最高人民法院、司法部《關(guān)于開(kāi)展刑事案件律師辯護全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》（司發(fā)通[2017]106號）第11條規定：第二審人民法院發(fā)現第一審人民法院未履行通知辯護職責，導致被告人在審判期間未獲得律師辯護的，應當認定符合刑事訴訟法第二百二十七條第三項規定的情形，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。因此，本案應當發(fā)回原審人民法院重新審判。

六、一審法院在 “關(guān)于被告人葉誠塵案發(fā)時(shí)是否以割腕自殺相威脅的認定問(wèn)題”上適用法律認定事實(shí)錯誤

一審法院認為（重慶市第五中級人民法院刑事判決書(shū)（2021）渝05刑處29號第31-32頁(yè)）：

經(jīng)查，被告人張波、葉誠塵均供述，二人案發(fā)時(shí)一直通過(guò)微信視頻聊天，但二人在案發(fā)后均刪除各自手機中微信內容，導致無(wú)法恢復視頻聊天內容。故在案證據不能確定二人案發(fā)時(shí)是否視頻聊天，以及視頻聊天的具體時(shí)間和內容。葉誠塵雖曾在一次有罪供述中承認案發(fā)時(shí)其在視頻中有割腕行為，但其當庭又否認案發(fā)時(shí)割腕。雖有證據證明葉誠塵左手腕有兩條橫行的陳舊性傷痕，但根據現有證據，無(wú)法確定葉誠塵左手腕的兩條劃痕形成的時(shí)間。綜上，認定葉誠塵案發(fā)時(shí)以割腕自殺相威脅的證據尚未達到確實(shí)、充分的證明標準，本院不予認定。故張波提出的相關(guān)辯解不能成立，本院不予采納。

辯護人認為，被告人葉誠塵案發(fā)割腕自殺威脅張波，這一事實(shí)主張具有雙重屬性。對原審被告人張波而言，這是辯護事實(shí)和刑罰減輕情節；而對原審被告人葉誠塵而言，這是入罪事實(shí)和刑罰加重情節。同一事實(shí)具有不同的證明功能，其性質(zhì)不同，適用的證明標準也不同。刑事訴訟法所規定的“證據確實(shí)、充分”的證明標準，僅適用于入罪事實(shí)和加重情節的證明，而不能適用于辯護事實(shí)和從輕減輕情節?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十二條規定：“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，適用證據確實(shí)、充分的證明標準?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見(jiàn)》（法發(fā)[2007]11號）第35條規定：“定罪的證據確實(shí)，但影響量刑的證據存有疑點(diǎn)，處刑時(shí)應當留有余地?！?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據若干問(wèn)題的規定》（法發(fā)〔2010〕20號）第36條規定：“不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重?！?/span>

一審法院“認定葉誠塵案發(fā)時(shí)以割腕自殺相威脅的證據尚未達到確實(shí)、充分的證明標準，本院不予認定。故張波提出的相關(guān)辯解不能成立，本院不予采納?！?顯然，一審法院未區分辯護事實(shí)與入罪事實(shí)，原審被告人張波的辯護事實(shí)一審法院應當認定而沒(méi)有認定，并判處其死刑立即執行，屬于適用法律、認定事實(shí)錯誤。

七、遺漏葉誠塵以跳樓自殺相脅迫這一重要情節

在一審中，控辯審三方聚焦于葉誠塵在案發(fā)當日以割腕方式脅迫張波的情節，但遺漏了葉誠塵以跳樓自殺脅迫張波的事實(shí)。2023年2月14日在南岸區看守所會(huì )見(jiàn)時(shí)張波告知辯護人，案發(fā)前一天即2020年11月1日驅車(chē)趕到長(cháng)壽見(jiàn)葉誠塵，并不是葉誠塵說(shuō)的她的皮炎犯了，真正的原因是，11月1日晚7點(diǎn)左右，葉誠塵通過(guò)視頻以從家里7樓的客廳陽(yáng)臺跳樓自殺的方式脅迫張波動(dòng)手，還書(shū)寫(xiě)了遺書(shū)，張波唯恐葉誠塵真的跳樓自殺，當晚驅車(chē)趕往長(cháng)壽進(jìn)行安撫。對于這一情節，辯護人及時(shí)告知了賈婷婷法官，賈法官也通知書(shū)記員予以記錄。

辯護人認為，張波的這一陳述具有可信性，目前在卷的旁證至少三。第三次訊問(wèn)錄音錄像顯示，張波有兩次向警察提到“跳樓”脅迫的情節：第一次是9:23（進(jìn)度表）：“她以跳樓、割腕的方式逼我”；第二次是34:01：“她不逼，不割腕，不跳樓，我肯定……”。訊問(wèn)筆錄漏記了“跳樓”，只記錄“割腕”。2021年3月9日重慶市人民檢察院第五分院訊問(wèn)張波的筆錄也顯示張波說(shuō)：“當天晚上她沒(méi)有割腕，只說(shuō)她要跳樓這些話(huà)來(lái)逼我”（檢察補充卷第45頁(yè)）。

在偵查、審查起訴和一審中，2020年11月1日下午葉誠塵以跳樓自殺、書(shū)寫(xiě)遺書(shū)的方式脅迫張波，這一重要情節不知何故被偵查機關(guān)遺漏，導致真相被遮蔽。后續的審查起訴程序也未對此重視，一審也遺漏了這一情節。該情節對于張波的量刑至為重要。偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)的疏忽所造成的損失，不能由張波承擔。重慶市高級人民法院應當對這一重要情節展開(kāi)法庭調查。

八、無(wú)視法定從寬情節，量刑過(guò)重

重慶市第五中級人民法院判處張波死刑立即執行，屬于適用法律錯誤、量刑不當。

《一》無(wú)視張波認罪認罰的情節

本案對張波葉誠塵定罪的主要證據是張波本人的有罪供述。該有罪供述是張波相信了偵查機關(guān)對其做出啟動(dòng)認罪認罰從寬程序、按自首對待、最多判個(gè)無(wú)期徒刑然后減為17-18年有期徒刑等承諾，并被剝奪了及時(shí)聘請律師會(huì )見(jiàn)律師而受蒙蔽后做出的。在偵查階段，其有罪供述對于查明整個(gè)案件事實(shí)，包括兩個(gè)孩子死亡的原因、葉誠塵在其中的作用，都起到了無(wú)可替代的作用。

尤其是孩子死亡的情節，并無(wú)任何第三人在場(chǎng)或見(jiàn)證，唯一的知情人就是張波本人，其供述是典型的孤證；如果沒(méi)有張波的供述，故意殺人罪根本不成立；張波在偵查階段的初期就徹底供述，節省了大量的偵查資源。并且，基于對公檢法機關(guān)的信賴(lài)和對法律的信任，張波在審查起訴階段、一審階段做出了穩定的有罪供述和對葉誠塵的指控。這是任何人無(wú)法否認的客觀(guān)事實(shí)。

這些事實(shí)，恰好符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見(jiàn)》（高檢發(fā)[2019]13號）所規定的“從寬”情節。

《指導意見(jiàn)》第9條規定：“辦理認罪認罰案件，應當區別認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實(shí)的價(jià)值和意義、是否確有悔罪表現，以及罪行嚴重程度等，綜合考量確定從寬的限度和幅度。在刑罰評價(jià)上，主動(dòng)認罪優(yōu)于被動(dòng)認罪，早認罪優(yōu)于晚認罪，徹底認罪優(yōu)于不徹底認罪，穩定認罪優(yōu)于不穩定認罪?！?第33條規定：“犯罪嫌疑人在偵查階段認罪認罰的，主刑從寬的幅度可以在前款基礎上適當放寬；被告人在審判階段認罪認罰的，在前款基礎上可以適當縮減?！?/span>

然而，重慶市第五中級人民法院無(wú)視上述事實(shí)，拒不適用《指導意見(jiàn)》。

《二》違背“寬嚴相濟”的刑事政策，無(wú)視從寬情節，判處死刑立即執行不當

“寬嚴相濟”“嚴格控制和慎用死刑”，是我黨和政府以及最高人民法院一貫的政策。最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見(jiàn)》（法發(fā)〔2010〕9號）第29條規定：要準確理解和嚴格執行“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的政策?！瓕τ谧镄袠O其嚴重，但只要是依法可不立即執行的，就不應當判處死刑立即執行。第14條規定：……罪行雖然嚴重，但具有法定、酌定從寬處罰情節，以及主觀(guān)惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰。第22條規定：對于因戀愛(ài)、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，應酌情從寬處罰。第10條規定：嚴懲嚴重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀(guān)惡性和人身危險性。根據第6條、第7條規定，唯有“罪行十分嚴重、社會(huì )危害性極大”，“嚴重影響人民群眾安全的犯罪”，“尤其對于極端仇視國家和社會(huì )、以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子”，才能判處重刑或死刑。

最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴相濟刑事政策》（2010年4月14日發(fā)布）中強調：

實(shí)踐中，故意殺人、傷害案件從性質(zhì)上通?？煞譃閮深?lèi)：一類(lèi)是嚴重危害社會(huì )治安、嚴重影響人民群眾安全感的案件，如極端仇視國家和社會(huì )，以不特定人為行兇對象的；一類(lèi)是因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件。對于前者應當作為嚴懲的重點(diǎn)，依法判處被告人重刑直至判處死刑。對于后者處理時(shí)應注意體現從嚴的精神，在判處重刑尤其是適用死刑時(shí)應特別慎重，除犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、人身危險性極大的被告人外，一般不應當判處死刑。

本案是因戀愛(ài)、婚姻、家庭矛盾引發(fā)的犯罪，“應酌情從寬處罰”；本案不屬于“嚴重影響人民群眾安全感的犯罪”，張波也不是“極端仇視國家和社會(huì )，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子”。

張波“人身危險性小”。根據最高人民法院刑三庭的解釋?zhuān)骸叭松砦ｋU性即再犯可能性”，人身危險性大的被告人，是指“如累犯中前罪系暴力犯罪，或者曾因暴力犯罪被判重刑后又犯故意殺人、故意傷害致人死亡的；平時(shí)橫行鄉里，尋釁滋事殺人、傷害致人死亡的”。顯然，張波不屬于此類(lèi)。  

此前，張波從未有任何犯罪，盡管家庭貧寒、父親去世得早，但是，他小學(xué)畢業(yè)后即在理發(fā)店、建筑工地打工，以自己瘦弱的肩膀扛起了家庭的重任，以聰明才智和汗水贏(yíng)得尊重并組建了家庭。案發(fā)前，張波每年從公司拿到的分紅約50萬(wàn)左右。

在案發(fā)時(shí)，張波當即將兩個(gè)不幸的孩子送往醫院搶救；出于內心的懺悔和對法律的信任，他向公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)做出了持續性的有罪供述，在看守所力所能及地幫助身邊的人。應當承認，張波屬于最高人民法院刑三庭界定的“人身危險性小的被告人”，即“平時(shí)表現較好，激情犯罪，系初犯、偶犯；被告人殺人或傷人后有搶救被害人行為的，在量刑時(shí)應該酌情予以從寬處罰?！?/span>

總之，張波具有“認罪認罰”“偵查初期就認罪認罰”“搶救被害人”、“受脅迫”“自首”等法定從輕從寬情節，屬于最高人民法院刑三庭強調的“對于罪行極其嚴重，但只要有法定、酌定從輕情節，依法可不立即執行的，就不應當判處死刑立即執行”。

接手本案二審辯護后，辯護人秉持“以審判為中心”的辯護理念，不炒作，不借助自媒體散播本案的任何信息，充分尊重法院，保持理性溝通，將事實(shí)真相展現在二審法庭，并就此思路與張波達成一致。

在庭前會(huì )議之前，辯護人就偵查、審查起訴、一審的程序違法問(wèn)題與重慶市高級人民法院進(jìn)行了善意的溝通，并表示，揭示偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、一審法院違法，并不想讓任何人受到個(gè)人處分，而是想以此促進(jìn)偵查、審查起訴、審判進(jìn)一步完善，尤其要糾正檢察機關(guān)認罪認罰從寬制度適用錯誤；排除非法證據，目的并非讓張波獲得無(wú)罪判決（目前在中國也不可能），而是讓法律得到尊重，并爭取在非法證據排除尤其手機非法搜查扣押、偵查審查起訴階段剝奪律師幫助權等方面有所突破；張波真誠地認罪悔罪，愿意繼續認罪認罰，對于依法應當排除的證據，在法院排除這些證據之后，他愿意以“同意”的方式讓各項證據合法化，爭取從寬處理；辯護人愿意參與發(fā)起以?xún)蓚€(gè)孩子命名的基金并積極捐款，消除社會(huì )戾氣，為法院獨立公正審判創(chuàng )造必要的社會(huì )環(huán)境和良性的社會(huì )氛圍，爭取讓刑事司法走出“一命償一命”“受輿論擺布”的惡性循環(huán)；張波愿意提供被偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和一審法院所忽略的葉誠塵以跳樓自殺對其脅迫的事實(shí)；以此案為契機，重塑重慶司法形象、提升公信力，打造良好的營(yíng)商環(huán)境。對此，合議庭成員賈婷婷法官予以記錄。

然而，二審的結果卻事與愿違，張波當庭突然翻供，不愿向二審法院透露葉誠塵以跳樓自殺相威脅的事實(shí)。這出乎所有人的意料。其實(shí)，這一結果與輿情洶涌以及二審法院顯失公正不無(wú)關(guān)系。

一、違反強制排非的法律規定，拒不排除非法證據

正如第一部分第一項所列，在庭前會(huì )議中辯護人申請排除第一次訊問(wèn)、第二次訊問(wèn)的筆錄，理由是：缺少張波被羈押后24小時(shí)內的訊問(wèn)筆錄和錄音錄像，此后的第一次訊問(wèn)、第二次訊問(wèn)（均在派出所）的錄像并非全程而是選擇性錄取，且沒(méi)有音頻。根據最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2013〕11號）第8條第2款規定，這屬于絕對排除的范圍。為了證明警察筆錄作假，我們還當庭指出，即便在看守所的訊問(wèn)，即第三次訊問(wèn)，其筆錄與錄音錄像相比在實(shí)質(zhì)性環(huán)節黑白顛倒（這引發(fā)了重慶市人民檢察院連夜逐字逐句核對第三次訊問(wèn)筆錄與錄音錄像，發(fā)現了偵查筆錄大面積造假現象）。因此，有理由懷疑在派出所訊問(wèn)的第一次、第二次訊問(wèn)筆錄也存著(zhù)造假的可能。

然而，庭審中審判長(cháng)宣布駁回這部分的排非申請。

于是，辯護人以“非法拘禁”和“疲勞審訊”作為新的理由（見(jiàn)第一部分第二項、第三項），申請排除第一次訊問(wèn)第二次訊問(wèn)的筆錄、指認筆錄、指認錄音錄像（訊問(wèn)張波的部分）。

如前所述，無(wú)論是非法拘禁還是疲勞審訊，其客觀(guān)性已不容否認；非法拘禁與疲勞審訊所獲供述，屬于絕對排除的范疇。

本案是死刑案件，并且，一審中為張波提供法律援助的律師沒(méi)有被通知參見(jiàn)庭前會(huì )議，庭審中也未提出任何排非申請，這導致張波已經(jīng)失去了一次寶貴的排非機會(huì )；目前處于二審階段，是唯一一次能在正式庭審中提出排非申請的機會(huì )。排除程序的啟動(dòng)與否、非法證據的排除與否，性命攸關(guān)。

然而，審判長(cháng)宣布對包括上述事項在內的所有排非申請均予駁回。難道，上述強制排非的法律在重慶市高級法院不適用嗎？在庭前會(huì )議中，辯護人申請訊問(wèn)警察、重慶市人民檢察院第五分院承辦檢察官、重慶市第五中級人民法院承辦法官、出具“情況說(shuō)明”的張波的委托辯護人H律師以及擔任張波指定辯護人的L律師出庭，但是，均未得到合議庭批準。

更令人不解的是，審判長(cháng)還將律師不得再行提出非法證據問(wèn)題宣布為一項法庭紀律。尤其是涉及到張波的非法證據，不容許提出任何問(wèn)題，一旦我提出指控張波的證據為非法時(shí)，就被審判長(cháng)打斷呵斥。相比之下，葉誠塵一方的非法證據問(wèn)題，較為寬松，我“見(jiàn)縫插針”指出取證程序違法、非法證據的問(wèn)題，審判長(cháng)警告說(shuō)“張波辯護人不要這樣啊”。無(wú)奈之下，我只能在庭審后提交書(shū)面辯護詞，這部分作為書(shū)面異議，依法提請合議庭審查是否啟動(dòng)非法證據排除的調查程序，并請合議庭盡快給予書(shū)面決定，以便辯護人決定是否提出復議申請。

二、未通知辯護人查閱復制相關(guān)材料

在庭前會(huì )議中，為了讓辯護人打消申請排除非法扣押張波手機所獲電子證據的念頭、放棄提出檢察未通知法律援助機構為張波指派辯護律師的問(wèn)題、放棄指出法援律師的資質(zhì)問(wèn)題，重慶市人民檢察院向法庭出示了三組書(shū)證，分別是：一，2023年檢察機關(guān)向南岸區公安分局發(fā)出了針對無(wú)證扣押手機的糾正違法通知書(shū)及其整改情況；二，H律師簽字的“情況說(shuō)明”；三，L律師參加刑事申訴聽(tīng)證會(huì )的材料，其接受某強奸罪案被害人委托代理刑事附帶民事訴訟的律所函。

但上述材料只允許辯護人看。

為了核實(shí)上述三組書(shū)證材料的真偽、準備辯護，辯護人向檢察機關(guān)索要副本，遭到檢察官拒絕，其給出的理由是：糾正違法通知書(shū)及整改情況屬于檢察工作秘密；L律師代理的案件是強奸罪，涉及被害人隱私。對此，審判長(cháng)表示，這是檢察院的決定，檢察院愿意給就給，不愿意給就不給。

顯然，檢察機關(guān)的作法和審判長(cháng)的決定是違法的?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件庭前會(huì )議規程(試行)》（法發(fā)〔2017〕31號）第18條規定：“召開(kāi)庭前會(huì )議前，人民檢察院應當將全部證據材料移送人民法院?！嗣穹ㄔ菏盏娇剞q雙方移送或者提交的證據材料后，應當通知對方查閱、摘抄、復制?！?在庭前會(huì )議之前，重慶市人民檢察院應當將上述三組材料移送重慶市高級人民法院，重慶市高級人民法院應當通知辯護人復制。

庭前會(huì )議結束后，辯護人分別向合議庭、重慶市人民檢察院提出抗議，索要副本。4月6日開(kāi)庭時(shí)，第二組、第三組的材料副本才交到辯護人手中，但是，第一組材料即檢察機關(guān)向南岸區公安分局發(fā)出的糾正違法通知書(shū)等，辯護人至今未接到重慶市高級人民法院查閱、摘抄、復制的通知。而糾正違法通知書(shū)，恰恰是檢察機關(guān)自認無(wú)證搜查扣押手機系非法的證據之一。如果讓辯護人復制并當庭展示，那么，審判長(cháng)援引刑事訴訟法第141條拒絕排非的理由將難以立足。這就不難理解審判長(cháng)為何不讓辯護人獲得該副本了。

在庭審中，審判長(cháng)不給辯護人審核第二組、第三組材料的時(shí)間，加之屏蔽網(wǎng)絡(luò )，辯護人無(wú)法在線(xiàn)核實(shí)材料及所涉案例的真偽，在這期間，審判長(cháng)催促辯護人發(fā)表意見(jiàn)，辯護人只能當場(chǎng)發(fā)揮，在審核其中一份材料時(shí)，審判長(cháng)越過(guò)辯護人直接讓其他人發(fā)表意見(jiàn)。

三、一個(gè)怪異的現象：一夜之間從《中國裁判文書(shū)網(wǎng)》消失的76份民事裁判文書(shū)

2023年2月25日，辯護人從《中國裁判文書(shū)網(wǎng)》以及與其相通的《北大法寶–司法案例》（二者數據一致）查詢(xún)到，L律師名下所辦理的民事案件數量為77份、行政案件為6份，刑事案件為零份（注：刑事案件數量顯示為5份，但這5份判決書(shū)系河南省一名與L律師同名同姓的人民陪審員參與審判的）。為了以后的教學(xué)，辯護人對此網(wǎng)頁(yè)予以截圖，該截圖文件名系自動(dòng)生成。為了比較，辯護人還查詢(xún)了擔任勞榮枝法律援助辯護律師的情況，得知南昌市法律援助中心為其指派了2名法律援助律師，《中國裁判文書(shū)網(wǎng)》《北大法寶–司法案例》顯示，這兩名律師名下分別有15份、14份刑事判決書(shū)。

庭審之前，辯護人書(shū)面申請重慶市高級人民法院撤銷(xiāo)在庭審現場(chǎng)屏蔽互聯(lián)網(wǎng)的決定，允許辯護人連接自己手機熱點(diǎn)登陸互聯(lián)網(wǎng)，以便查找法律條文、在線(xiàn)資料，以及當庭在線(xiàn)展示L律師以民事代理為主要執業(yè)方向的事實(shí)。

辯護人出示了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于依法保障律師執業(yè)權利的規定》（司發(fā)[2015]14號）第26條規定：“有條件的人民法院應當設置專(zhuān)門(mén)的律師更衣室、休息室或者休息區域，并配備必要的桌椅、飲水及上網(wǎng)設施等，為律師參與訴訟提供便利?！?/span>

但是，4月5日傍晚合議庭口頭答復，維持屏蔽互聯(lián)網(wǎng)的決定，如果需要查找資料，辯護人可以在庭審結束后在線(xiàn)查找、準備書(shū)面辯護意見(jiàn)并提交法庭。辯護人表示尊重合議庭決定。

然而，4月5日晚辯護人登陸《中國裁判文書(shū)網(wǎng)》《北大法寶–司法案例》，意想不到的一幕發(fā)生了：L律師名下的民事案件變?yōu)?件、行政案件變?yōu)?件。辯護人不敢相信自己的眼睛，當即截圖保存。再查詢(xún)勞榮枝兩名法援律師的信息，發(fā)現數據依舊，其名下的刑事案件仍然是15份、14份。

L律師名下的76份民事判決書(shū)、5份行政裁判文書(shū)，分布在重慶市各區法院和不同的中級法院，誰(shuí)能讓這些法律文書(shū)一夜之間從《中國裁判文書(shū)網(wǎng)》消失？顯然，這并非各區法院和中級法院所能做到的；辯護人也不認為合議庭任何一位成員有這個(gè)權限和能力。4月6日的庭審中，我將對比截圖在法庭上展示，提出了上述疑問(wèn)。

在辯護人向重慶市人民檢察院索要其在庭前會(huì )議中出示的L律師資質(zhì)的材料時(shí)，檢察官向辯護人強調：L律師沒(méi)有相應的資質(zhì)，與我們檢察院無(wú)關(guān)，不是我們檢察院的錯。是的，重慶市人民檢察院沒(méi)有動(dòng)機、也沒(méi)有能力撤銷(xiāo)《中國裁判文書(shū)網(wǎng)》上的判決書(shū)?！吨袊门形臅?shū)網(wǎng)》屬于法院系統的。

撤銷(xiāo)這些文書(shū)的目的何在？?jì)H保留L律師名下1份民事判決、1份行政裁決，這是在掩飾什么？

四、最后一棒“適時(shí)”地交給檢察院一方

在與重慶市人民檢察院檢察官就法律問(wèn)題、事實(shí)問(wèn)題辯論時(shí)，辯護人遇到兩個(gè)困境。

第一，對我提出的法律問(wèn)題，檢察官要么回避，要么答非所問(wèn)。例如，我當庭提出，請檢察官正面回答扣押張波手機的合法性依據。審判長(cháng)答復：檢察官有不回應的權利。

第二，當檢察官發(fā)表完意見(jiàn)、我準備反駁時(shí)，審判長(cháng)就“恰到好處”地終結辯論，不讓我有進(jìn)一步反駁的機會(huì )。遇到核心問(wèn)題，最后一棒總是交給檢察官。

五、延續一審錯誤，在檢察機關(guān)亮明態(tài)度之前，逼迫張波供述

就檢察機關(guān)在審查起訴階段應否提出量刑建議、未提出量刑建議檢察官法官能否就案情發(fā)問(wèn)，辯護人與重慶市人民檢察院有根本的分歧。辯護人提醒二審合議庭，一審程序所犯的錯誤，二審應當避免。一審中重慶市人民檢察院未提出量刑建議實(shí)屬違法；在二審中，重慶市人民檢察院未提出量刑建議或亮明態(tài)度之前，庭前會(huì )議或庭審中檢察官如訊問(wèn)張波，辯護人將提出反對，同時(shí)建議合議庭在檢察院亮明態(tài)度之前避免發(fā)問(wèn)。否則，這讓張波陷入一個(gè)兩難的困境：如果不回答，將被剝奪認罪認罰從寬的機會(huì )；如果回答，被迫自證其罪但不知道是否能獲得從寬處理。

然而，庭前會(huì )議中，審判長(cháng)一開(kāi)始就對張波發(fā)問(wèn)，訊問(wèn)張波在偵查階段的供述是否屬實(shí)。辯護人提出異議：在合法性解決之前，請審判長(cháng)不要就真實(shí)性發(fā)問(wèn)。審判長(cháng)說(shuō)道：究竟是合法性問(wèn)題還是真實(shí)性問(wèn)題、是否發(fā)問(wèn)，是審判長(cháng)判斷的事項，不是辯護人判斷的事項。面對審判長(cháng)的繼續發(fā)問(wèn)，張波不知所措，在逼問(wèn)之下，說(shuō)出了“xxxxx”。

六、“匪夷所思”的“大題小做”

張波2020年11月12日凌晨2點(diǎn)被警察帶至現場(chǎng)指認，指認筆錄附在卷中。共同辯護人曾查閱標注該“指認現場(chǎng)”的光盤(pán)，發(fā)現里面并無(wú)指認同步錄音錄像，遂委托我到重慶市高級人民法院查閱該光盤(pán)進(jìn)一步核實(shí)。4月4日下午，書(shū)記員如平常那樣將本案的光盤(pán)卷和一支光驅放在閱卷室，讓我簽字后就忙其他事情去了。我從卷中取出標注“指認現場(chǎng)”的光盤(pán)準備放入光驅時(shí)發(fā)現，光驅內有一張未做任何標記的光盤(pán)。我猜測這張光盤(pán)是其他案件的，書(shū)記員一時(shí)疏忽未來(lái)得及取出。內蒙古劉素琴“副卷門(mén)”泄密事件提醒我，作為張波案的辯護人，我不能打開(kāi)觀(guān)看，以免法官書(shū)記員因泄密而受到處分。于是，我招呼書(shū)記員取走。

就在此刻，意料不到的事情發(fā)生了。對面辦公室的合議庭成員賈法官聽(tīng)到我招呼書(shū)記員，氣沖沖地來(lái)到我面前，情緒激動(dòng)地說(shuō)：你們要查看的指認光盤(pán)，就是光驅里面的這張，已經(jīng)告訴你了；如果不愿意看，就不要看了！我沒(méi)想到自己的好心被賈法官這樣對待，就反駁說(shuō)：你何時(shí)告訴過(guò)我光驅中的光盤(pán)就是指認現場(chǎng)的光盤(pán)？你沖進(jìn)來(lái)之前，我都沒(méi)有和你見(jiàn)面，是書(shū)記員和我對接的，我唯恐你們發(fā)生泄密事件，才讓書(shū)記員取走這張沒(méi)有標記的光盤(pán)。

賈法官接著(zhù)說(shuō)：我已經(jīng)給共同辯護人說(shuō)了。我說(shuō)：你給她說(shuō)，但是沒(méi)給我說(shuō)啊，我以為光驅中的這張光盤(pán)是其他案件的，我如果打開(kāi)觀(guān)看，萬(wàn)一里面是什么秘密，你們不就是工作疏忽造成泄密事件了嗎？

事情到了這里，我認為“誤會(huì )”應該消除了，然而，讓我不解的是賈法官居然當場(chǎng)給共同辯護人打電話(huà)，并招呼書(shū)記員記錄下來(lái)，記錄已通知共同辯護人指認現場(chǎng)錄音錄像刻錄了一張新光盤(pán)。

我當時(shí)認為這是小題大做。

直到庭審中檢察官播放這段光盤(pán)時(shí)我才發(fā)現，賈法官不是“小題大做”，而是“大題小做”。原附卷標注“指認現場(chǎng)”的光盤(pán)中，并無(wú)指認同步錄音錄像；檢察官當庭播放的指認現場(chǎng)訊問(wèn)視頻，恰好是一天前法官向我解釋的那份“新刻錄的光盤(pán)”。

如果不是共同辯護人委托我核實(shí)附卷的“指認”光盤(pán)，我還不知道卷宗之外有一份新刻錄的“指認光盤(pán)”。而這張光盤(pán)，在庭前會(huì )議中檢察官沒(méi)有提到，法官也沒(méi)有提及。

這份新刻錄的光盤(pán)何時(shí)送到重慶市高級人民法院，目前不得而知。但是，收到該光盤(pán)以后，重慶市高級人民法院應當通知所有辯護人查閱。庭前會(huì )議中，重慶市人民檢察院和重慶市高級法院均未提到這份新刻錄的光盤(pán)。如果不是開(kāi)庭前4月4日到法院并與法官發(fā)生爭執，我還不知道有這份光盤(pán)。如果不是庭審中向檢察官征詢(xún)，我還不知道這份光盤(pán)已經(jīng)作為新的指控證據。

在4月6日的庭審中，我想起了4月4日發(fā)生的一幕，就當庭問(wèn)檢察官：兩天前辯護人在法院看到一份新光盤(pán)，內容是2020年11月12日凌晨2時(shí)指認現場(chǎng)訊問(wèn)張波，請問(wèn)檢察官是否將這段錄音錄像作為新的指控證據？檢察官表示作為指控證據。于是，辯護人當庭提出：第一次訊問(wèn)第二次訊問(wèn)筆錄、指認筆錄和這份指認現場(chǎng)錄音錄像中訊問(wèn)張波的部分，屬于非法拘禁和疲勞審訊的產(chǎn)物，申請排除。

現在想來(lái)，這段視頻盡管是非法拘禁和疲勞審訊的產(chǎn)物，盡管屬于法定絕對排除的范疇，結合4月4日圍繞該視頻光盤(pán)所發(fā)生的匪夷所思的事情，合議庭不提前通知本辯護人新增這份光盤(pán)，并在4月6日當庭駁回排非申請，就不難理解了。共識早已達成：鑒于筆錄造假的現象被發(fā)現，無(wú)論如何必須確保這段新增的錄音錄像能在當庭播放作為關(guān)鍵的指控證據。

七、激怒張波：所謂的“翻供”及其背后的原因

4月6日張波當庭“翻供”，讓辯護人十分驚訝。畢竟，從2020年11月12日偵查之初張波就認罪認罰，歷經(jīng)偵查（6次供述）、審查起訴（1次），供述穩定，在一審還當庭供述并指控葉誠塵，二審會(huì )見(jiàn)期間其從未有任何異常表現。任何人都無(wú)法否認其認罪認罰的客觀(guān)事實(shí)以及對查明案情的貢獻。

這時(shí)候當庭“翻供”，讓審判長(cháng)得以適時(shí)地當庭宣布：“本案不適用認罪認罰從寬制度”。對張波而言，這無(wú)異于前功盡棄。同時(shí)，我一直堅稱(chēng)的“一審法院和檢察院不適用認罪認罰從寬制度剝奪張波認罰從寬的機會(huì )”（屬于結構性程序違法，應當發(fā)回重審），也被審判長(cháng)的這一決定間接地洗白了。當時(shí)我對著(zhù)張波連連搖頭示意這不是理性的，他視而不見(jiàn)，于是我準備建議他撤回剛剛發(fā)生的“翻供”，但是，審判長(cháng)不允許我發(fā)言。

張波所謂的翻供，背后的原因是什么？另外，我當庭指出葉誠塵以跳樓自殺相威脅的情節，張波為何不對此作出反應？

為了解開(kāi)這一謎團，4月10日（周一）辯護人會(huì )見(jiàn)了張波。這次會(huì )見(jiàn)，我僅作為一個(gè)傾聽(tīng)者和記錄者，制作了會(huì )見(jiàn)筆錄，并全程錄音。

原文摘錄如下：

每次觸及到公檢法違法的環(huán)節，他們就用很敷衍的方式，……這就是我翻供的原因?！∠笞钌畹睦泳褪欠欠ň薪氖虑?，……我的口供，還有11月12日凌晨2點(diǎn)的辨認錄音錄像，這是熬了我近兩天兩夜，這是非法拘禁，也是疲勞審訊，明明打開(kāi)視頻就能看到我在警察打字的時(shí)候在睡覺(jué)，為什么不打開(kāi)視頻看看呢？為什么不按照法律的規定進(jìn)行非法證據排除？法官有這個(gè)權力不排嗎？如果應該排除但法官不按照法律規定排除，這對我公平嗎？

還有H律師，明明我們家里人已經(jīng)解除了委托合同，明明我姐姐收到了他的短信說(shuō)他給檢察院說(shuō)不再代理我的案件了，這樣的事實(shí)，不知道為什么檢察院提交了一份H律師的聲明，如此明顯的作假。

審判長(cháng)在檢察院沒(méi)有提出量刑的情況下就問(wèn)我孩子的事情，這是在套路我。明明是非法證據應當排除的，法官就是置若罔聞?！苊黠@檢察院和法院事先串通好的。

更明顯的是在庭審中，明明你們律師反駁了檢察官，但是，法官讓檢察官再發(fā)表意見(jiàn)之后，就不給你說(shuō)話(huà)的機會(huì )了。原本法官要給你和我反駁檢察官的（機會(huì )），但就是不給這個(gè)機會(huì )。這太明顯了。我看得很清楚，他們都是事先商量好了的。

偵查階段，他們欺騙我，我相信了他們的話(huà)，我認罪認罰供述有罪，貢獻給他們那么多，如果不是我供認，他們查不清楚?！鞛槭裁窗盐业恼J罪認罰給取消了，我居然一點(diǎn)都不知道，直到4月6日庭審那天聽(tīng)到檢察院說(shuō)了以后，我才知道給我取消了認罪認罰?！瓩z察院在一審時(shí)撤銷(xiāo)我的認罪認罰，我還蒙在鼓里，審判時(shí)我也不知道這個(gè)事情，傻傻地以為法院會(huì )對我從寬。到二審開(kāi)庭時(shí)我才知道檢察院早就在一審時(shí)就撤銷(xiāo)了對我的認罪認罰從寬。

還有一審法援律師L律師，在最后一次會(huì )見(jiàn)，也就是臨近一審開(kāi)庭的時(shí)候會(huì )見(jiàn)我，給我說(shuō)，‘庭前會(huì )議前兩天才開(kāi)完’，并拿出正式開(kāi)庭的通知讓我看。過(guò)了幾天，我就收到五中院的開(kāi)庭通知。那時(shí)候，我以為她參加了庭前會(huì )議。從4月6日的庭審中我才知道，她根本就沒(méi)有參加庭前會(huì )議。我不知道她為什么以這種方式對待我。

還告訴你我的另一個(gè)真實(shí)的想法。我這個(gè)案件一直是你在主辦，你始終對我說(shuō)要認罪認罰，爭取從寬，我也相信你和你說(shuō)的法律。每次會(huì )見(jiàn)我們都是按照這個(gè)思路走。但是我發(fā)現你和我一樣，被法官欺騙了。在庭前會(huì )議中，我就發(fā)現了這一點(diǎn)。明明法律規定要排除非法證據，但是審判長(cháng)就是充耳不聞。到了庭審階段，審判長(cháng)亮明了他的態(tài)度和決定，就是不排。我已經(jīng)看到，開(kāi)庭之前他們就得出結論了，就是要維持原判、判我死刑立即執行。給我的感覺(jué)是，他們不是在辦案，是使用套路。我覺(jué)得你也被他們騙了。

其實(shí)，從二審的庭前會(huì )議中我就看到法院的態(tài)度十分明顯了。在庭審中法官的表現暴露無(wú)遺，我突然特別惱火，既然你們合伙這樣騙我，我怎么樣認罪認罰你法院也是判我死刑立即執行，當時(shí)就賭氣了，你有本事就去查吧

問(wèn)：如果他們依法辦案，你還會(huì )翻供嗎？

答：我一直都是認罪認罰的，供述穩定。但是，這次二審法官的態(tài)度讓我感到被欺騙了，你也被他們欺騙了。我一時(shí)沖動(dòng)就產(chǎn)生了逆反心理。如果他們按照法律規定辦，不欺騙我，公正公平，即使是判我死刑立即執行，我也繼續供認，認罪認罰。我一直是這個(gè)態(tài)度，到現在也是。

問(wèn)：葉誠塵跳樓自首（殺）威脅你的事情，你愿意說(shuō)嗎？

答：我很矛盾?！瓕徟虚L(cháng)那天也問(wèn)到案發(fā)前一天我為什么去長(cháng)壽找葉誠塵，我知道他的意思。說(shuō)實(shí)話(huà)，看到審判長(cháng)如此不公平，并且，他的目的就是讓我指控葉誠塵，然后把我們兩個(gè)維持原判，……你既然這樣對我不公平，我不會(huì )指控葉誠塵。如果法庭是公平公正的，我可能就愿意把這件事說(shuō)出來(lái)。

我還有一個(gè)想法不知道能否說(shuō)出來(lái)，（給家里人寫(xiě)信也不會(huì )送到），就是讓我的家人到北京上訪(fǎng)，控告他們。你可以判我死刑，但是，不應該用這種違法的形式套路我們。

這就是張波當庭翻供并在庭審中為葉誠塵開(kāi)脫的原因。當審判長(cháng)問(wèn)葉誠塵在本案中的作用時(shí)，張波一反以前的供述和指控，并為葉誠塵開(kāi)脫。至于葉誠塵以跳樓自殺相威脅的事實(shí)，他在錄音中表示，不想讓司法不公的重慶法院計劃得逞；如果換個(gè)地方審，或者最高法院北京法官問(wèn)他，他有可能說(shuō)出來(lái)，只要這個(gè)案件在重慶審，全部就是套路。

辯護人能理解審判長(cháng)、合議庭成員所承受的巨大壓力。就目前而言，辯護人認為，壓力來(lái)自于兩個(gè)方面：

一，輿情。這是本案最大的壓力源。

輿情爆發(fā)，地動(dòng)山搖，法律瞬間擱置。在本案輿情爆發(fā)的每個(gè)節點(diǎn)，在與承辦法官賈婷婷的交流中，辯護人都能明顯感受到她本人所表現出的焦慮，她甚至先后向辯護人和助理兩次憤怒地說(shuō)“你們律師把我回避掉吧”，由此可見(jiàn)其壓力之大。而在沒(méi)有輿情的時(shí)候，辯護人的感受是，賈法官平靜、公正，不僅想實(shí)現實(shí)體正義，還想實(shí)現程序正義；不僅想讓被害方走出痛苦的深淵、開(kāi)啟新的生活，還兼顧對被告人的改造。同樣一個(gè)人，如此巨大的反差。在本案中辯護人類(lèi)似的感受頗多，不想一一提及。

二， 試圖掩飾偵查、審查起訴、一審程序違法

本辯護人所針對的根本性、結構性違法，可能讓偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和一審法院極為尷尬。

或許出于這一擔心，某些問(wèn)題被人為地掩飾。程序違法得不到揭露，非法證據得不到排除，同時(shí)，有利于張波的程序事實(shí)如認罪認罰被否定。更重要的是，被一審忽略的葉誠塵以跳樓自殺相威脅，這一對張波極為有利的案件事實(shí)，也未成為法庭調查的對象。

一審所犯的錯誤，如認罪認罰從寬制度的適用，二審不僅沒(méi)有避免，反而加劇了。

張波的感受和判斷并非無(wú)端的猜測，形勢和結果表明存在著(zhù)一種分工：一方負責葉誠塵一方，手段是庭審中集中火力對其攻擊，避開(kāi)與張波辯護人在非法證據排除和程序違法等問(wèn)題上交鋒；另一方負責張波及其辯護人，手段是一概否決排非申請、擱置排非程序、禁止對證據合法性和程序違法予以舉證，讓原本應該被排除的證據和新證據能夠暢通無(wú)阻，讓原本導致發(fā)回重審的結構性錯誤，如法援律師無(wú)相應資質(zhì)、認罪認罰從寬制度的適用錯誤等，變得不那么明顯。

辯護人認為，重慶市高級人民法院已不適宜審判此案。

無(wú)論如何，鑒于本案的特殊性以及張波受到刺激的客觀(guān)原因，辯護人提交兩份證據：

1，2023年2月14日會(huì )見(jiàn)筆錄，張波對2020年11月1日下午葉誠塵以跳樓自殺相威脅的詳細陳述

2，2023年4月10日會(huì )見(jiàn)筆錄，張波對法院不公的感受和指控、翻供原因的解釋

辯護人提請合議庭恢復法庭調查、法庭辯論，顯示公正、消除張波顧慮，調查核實(shí)葉誠塵以跳樓自殺威脅張波的事實(shí)情節。

法律依據：

刑事訴訟法第一百九十八條　法庭審理過(guò)程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據都應當進(jìn)行調查、辯論。

《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第二百八十八條　   

被告人在最后陳述中提出新的事實(shí)、證據，合議庭認為可能影響正確裁判的，應當恢復法庭調查；被告人提出新的辯解理由，合議庭認為可能影響正確裁判的，應當恢復法庭辯論。

XXX律師事務(wù)所律師   XXX

二〇二三年四月十三日

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